El juicio pleno-hecho diverso y la tutela garantista de la defensa en juicio
A partir de la reforma introducida al Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba (Ley Nº 8123 y sus modificatorias), se incorpora de manera expresa la regulación del instituto del hecho diverso, constituyendo un avance significativo que termina dejando en el pasado variadas y complejas interpretaciones en torno a la figura bajo examen, subsanando vía jurisprudencial y doctrinaria un bache legal que generaba incertidumbre.
El análisis de este instituto, despierta la necesidad de aclarar que en manera alguna se trata de un suceso distinto al contenido en el factum sino más bien una mutación que mantiene el núcleo fáctico originario, aunque modificado en lo atinente a aspectos de relevancia jurídica, ya sea por aditamento, supresión o bien reemplazo de algunas circunstancias vinculadas por ejemplo las atinentes a circunstancias de tiempo, modo y lugar en relación al evento histórico y que no se encuentran contemplados en la pieza acusatoria originaria.
La gramaticalidad de la norma del art. 389 (Ley 8123) del C.P.P. dibuja un horizonte nuevo en materia de política criminal, previendo el mecanismo que regula el procedimiento en torno a este instituto, iluminando así el sendero procesal que debe respetarse en la materia a fin de evitar las consecuencias nocivas que genera la retrogradación procesal a un estadio anterior.
La norma en su texto reza: Si del debate, resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al Fiscal de Cámara para que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Se trata de una particular modalidad de reformular la acusación originaria en el transcurso del debate, por cierto en caso de verificarse en su desarrollo circunstancias que habiliten considerar en el momento más culminante del proceso penal, la antesala del veredicto final una circunstancia agravante no consignada en el requerimiento fiscal originario.
Resulta una clara y directa consecuencia del carácter de prima ratio que distingue e identifica al Derecho Penal moderno, optimizando en materia de persecución penal políticas de actuación inspiradas en el art. 120 de la Constitución Nacional, que concede al Ministerio Público autonomía funcional, en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con fuerte raigambre en elementales principios de eficiencia y racionalidad, legitimando así la intervención punitiva en función de novedosas alternativas en el orden político criminal.
Por ello, en caso de que las probanzas receptadas por el Tribunal de juicio habiliten la procedencia del planteo de hecho diverso postulado por el Fiscal de Cámara, la nueva acusación debe ser confeccionada de manera clara, precisa, específica, circunstanciada y conforme los aspectos que hasta ese momento se conozcan, puesto que de no respetarse este protocolo de actuación, se violentaría el principio de congruencia que vincula acusación , sentencia y de defensa en juicio.
Su creación es tan providencial como indispensable, y responde a una necesidad insustituible, la de evitar que el proceso retroceda a una instancia anterior con las desastrosas consecuencias que este movimiento de involución implica en el camino de la búsqueda de la verdad real, cercenándose elementales principios de preclusión, progresividad y la garantía por cierto del Non Bis In Idem.
El Fiscal al tiempo de plantear el hecho diverso deberá reformular la acusación, la que girará en torno a cuestiones nodales vinculadas a la ejecución del delito, a efectos de que el imputado ejerza plena y eficazmente su derecho de defensa, honrando así las bondades del contradictorio, escenario donde tendrá la oportunidad de invocar y acreditar con evidencias en mano lo que considere ajustado a su derecho, no quedando afectada la posibilidad de incorporar pruebas defensivas.
El hecho originario no ha variado en su esencialidad, por lo que de manera alguna se conculca la garantía de defensa en juicio, manteniéndose intacto el “Thema Decidendum”. El debate es el escenario ideal para plantear la nueva acusación, que en adelante constituirá la base del juicio, no implicando como algunos disidentes intentan instalar una afectación a la jurisdicción o al derecho de defensa, como así tampoco significa que se desnaturalice la potestad acusatoria.
Ahora bien, el procedimiento para su aplicación debe ser tan estricto como respetuoso respecto del interés de todas las partes, y fundamentalmente en relación al imputado, quien debe ser debidamente emplazado, suspendiéndose el debate, para luego intimarlo en relación a las nuevas circunstancias que conforman el andamiaje de la nueva acusación, confiriéndole la posibilidad de declarar y ofrecer prueba, evitando se vea lesionado el derecho de defensa en juicio.
Ahora bien, debe inexorablemente existir un correlato irremediable entre acusación y Sentencia, honrando así el principio de inviolabilidad de defensa en juicio, escenario en el que cobra singular importancia las probanzas reunidas para alcanzar la convicción buscada.
El debido resguardo del derecho de defensa en juicio constituye uno de los pilares fundamentales en que se apoya el procedimiento del hecho diverso, habilitando la posibilidad de renovar la acusación de origen en el desarrollo del debate, permitiendo que el acusador público o privado formule nueva acusación sobre la cual se ejercerá en plenitud el derecho de defensa del imputado.
Se trata de una verdadera tutela garantista de la defensa en juicio que en manera alguna confronta con la disposición prevista en el art. 410 de la ley de rito que dispone que en la Sentencia el Tribunal puede dar al hecho contenido en la acusación una calificación jurídica distinta. No quedará entonces afectado el derecho de defensa en juicio en la medida en que exista una identidad inalterable entre la base fáctica del juicio y la decisión final contenida en la Sentencia definitiva.
En definitiva, la mentada inalterabilidad, identidad y correlación que debe mediar entre acusación y sentencia para no ser inválida o transgresora de derechos constitucionales debe ser de carácter fáctico y no de índole jurídica. En el régimen procesal penal de Córdoba el hecho diverso es una cuestión central vinculada al principio de congruencia entre acusación, defensa y sentencia, donde no solo cambian elementos materiales visibles, sino también cuando se modifican circunstancias típicas, modales, temporales, subjetivas o relacionales.Acuartelamiento policial: el deber indelegable de la justicia
Comercio y Justicia 9-4-2026
El acuartelamiento de la fuerza policial, siempre genera un vacío de autoridad inadmisible, incrementando de manera peligrosa el riesgo de actividad delictiva, exhibiendo en toda su dimensión debilidad institucional, erosionando inevitablemente la confianza pública en el Estado.
Desde el punto de vista jurídico e institucional, constituye una de las formas más graves de afectación al orden público democrático, en tanto implica el abandono –total o parcial- de un servicio esencial cuya prestación continua es responsabilidad indelegable e intransferible del Estado.
Tanto lo ocurrido en Córdoba en diciembre de 2013, como los gravísimos episodios que se encuentran en pleno desarrollo en la Provincia de Santa Fe, presentan puntos de contacto relevantes que justifican habilitar un análisis comparativo, fundamentalmente a la luz de la respuesta judicial adoptada en uno y la aún incipiente reacción institucional en el otro.
En ambos casos en lo que hace a similitudes estructurales entre Córdoba y Santa Fe, en ambos casos existe un denominador común, policías en actividad, que mediante distintas modalidades (acuartelamiento, concentración de móviles, negativa a salir a la calle o abandono de guardia etc), resienten e interrumpen un servicio tan esencial como la seguridad pública.
Desde otro costado la protesta reconoce como fundamento reclamos de naturaleza salarial y laboral que más allá de lo justo del reclamo se canalizan los mismos por vías de hecho que resultan incompatibles con el régimen jurídico especial que rige a las fuerzas de seguridad.
La modalidad escogida a no dudarlo produce un impacto directo y tangible sobre toda la población civil, la que queda a la intemperie, desprotegida, generando un escenario propicio para que disturbios, pérdida de la paz social y todo tipo de rapiña delictiva se consume.
En Córdoba, ese vacío de poder se tradujo en saqueos generalizados, violencia urbana y una crisis institucional sin precedentes. En Santa Fe, si bien el cuadro aún no alcanzó esa magnitud, la lógica de fondo es la misma: el uso del uniforme y de la función pública como herramienta de presión. El antecedente de Córdoba, exhibe una respuesta judicial enérgica a semejante desvarío.
La causa judicial por el acuartelamiento cordobés tuvo su epítome con un hecho de enorme trascendencia institucional, la condena a 52 policías, considerados responsables del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros.
La experiencia de nuestra Córdoba mediterránea, demuestra cabalmente que la inacción judicial, lejos de evitar situaciones traumáticas, agrava el problema, mientras que una respuesta clara, fundada en la ley y siempre respetuosa de las garantías constitucionales, restablece el principio de autoridad, contribuyendo a la paz social.
El acuartelamiento de policías, en Córdoba ayer o en Santa Fe hoy, interpela directamente al sistema democrático. La comparación entre ambos escenarios, conduce a una conclusión inevitable.
La Justicia no puede oscilar según el clima político o la coyuntura social. El antecedente de Córdoba marca un camino. La situación de Santa Fe exige, como mínimo, el mismo estándar de responsabilidad institucional, desde que en juego no está sólo un conflicto sectorial, sino la vigencia efectiva ni más ni menos que del Estado de Derecho.
El análisis no puede agotarse en la coyuntura ni en la simpatía o en la antipatía que generen los reclamos sectoriales. La cuestión es más profunda y estructural, cuando quienes detentan el monopolio legal de la fuerza suspenden su función, el Estado ingresa a la peligrosa zona de vulnerabilidad institucional extrema.
No se trata de un conflicto laboral ordinario más. Las fuerzas policiales integran el núcleo duro del sistema republicano. Su función no es optativa ni negociable bajo presión. El principio de legalidad exige que todo reclamo se canalice por las vías institucionales previstas, precisamente porque el uniforme representa autoridad pública y no interés corporativo.
No es una cuestión anodina, reduciendo la lectura de la problemática a una eventual comisión de delitos en el período de rebeldía, sino que el daño es mucho más profundo, puesto que instala la idea de que la seguridad es posible transformarla en una variable de negociaciones .
Aun cuando el reclamo puede ser legítimo, desde la necesidad de una recomposición salarial o laboral, existe un límite y lo constituye la función esencial que la Constitución y la ley le confieren a todos aquellos que forman parte de los cuadros policiales como fuerza civil armada. Quien viste un uniforme cumple una función que va más allá del interés sectorial y el orden público no se negocia jamás.
El desafío de la justicia frente al fraude digital
Cuando la mentira se convierte en arma
Desde el año 2017 hasta el presente, el catálogo de conductas que afectan la identidad digital se ha sofisticado peligrosamente y de manera significativa, destacándose entre las más relevantes el Phishing (engaño mediante correos o sitios falsos) smishing (mensajes de texto) vishing (llamadas de voz) y SIM swapping (Clonación o reasignación fraudulenta de la línea telefónica de la víctima), transformándose en herramientas de trabajo privilegiadas que permiten obtener claves, tokens bancarios y datos personales, con los que luego habilitan al depredador a operar en nombre de la víctima, contratando servicios, tomando créditos, vaciando cuentas bancarias etc. Estamos hablando de modernas conductas fraudulentas, que describen un escenario en el que la identidad digital se ha convertido en moneda de cambio, donde la estrategia criminal, supera las fronteras del sistema financiero para incursionar en otros ámbitos, por ejemplo los vinculados a la creación de perfiles falsos, llevando adelante conductas hostiles persiguiendo en algunos casos desacreditar, incluso extorsionar.
Un verdadero sismo ha generado en nuestra sociedad la incursión de novedosas modalidades delictivas que enmudecen e inmovilizan.
Repugnantes conductas que ocultan el verdadero rostro de quien delinque desde la oscuridad, enfundado en un disfraz que oculta el peligro real, y que exhibe técnicas que perfeccionan peligrosamente su estilo en el tramo ejecutivo de cada acción delictiva.
Se trata de una peligrosa irrupción de desconocidas actividades que asoman desde el horizonte de la ilegalidad y que se fortalecen peligrosamente al ritmo del desarrollo a nivel mundial del fenómeno de la globalización.
Un crecimiento que refunda de manera sorprendente renovadas técnicas en materia comunicacional, generando profundos cambios en el terreno del intercambio comercial electrónico.
En la actualidad, la apropiación o robo de identidad digital, se ha convertido en el diseño delictivo que mayor crecimiento ha tenido a nivel mundial en los últimos años y sin temor a equivocarme puedo afirmar que es el delito del milenio.
Esta inocultable realidad día a día nos muestra que la identidad digital como conjunto de rasgos y características particulares de una persona y a través de las cuales se expresa en el universo de Internet recibe el embate constante de los ciberdelincuentes, representando sin dudas un peligro de inimaginables consecuencias, desde que la identidad física que toda persona tiene impacta de manera inevitable en un espacio virtual, afectando de manera directa el perfil digital del individuo.
En consecuencia, la rapiña delictiva ensayada por quienes optan por esta particular forma de delinquir, y que consiste básicamente en adueñarse de manera ilícita de información que le corresponde a otro individuo con el objetivo de perpetrar alguna actividad fraudulenta, genera desde el terreno de la ilegalidad una actividad que termina obteniendo y consolidando el proceso de registración a nombre de un tercero y en este camino complica seriamente en términos reales la actuación de la autoridad policial y judicial en el ámbito preventivo y represivo.
El patrón de marcha de quien selecciona esta modalidad delictiva, comienza entonces con la apropiación de información personal para luego en uso de esa identidad, llevar adelante una acción ilegal que en la mayoría de los casos persigue como fin último obtener un rédito económico.
Esta alarmante realidad, impone la necesidad de generar un espacio de reflexión encendiendo el estado de alerta a partir de los riesgos que genera el uso de las redes sociales frente al depredador al asecho, quien desde la conducta disvaliosa y ambivalente utiliza el engaño, la posición dominante desde el miedo etc. para alcanzar su despreciable objetivo, un escenario donde el sujeto por ejemplo simulando empatía con el otro en el campo de la música, el espectáculo o la literatura, gana terreno y genera la confianza necesaria para terminar finalmente desde el posicionamiento alcanzado frente a la indefensa y atribulada víctima termina obteniendo el ansiado rédito económico.
Toda actividad ilícita vinculada al mundo de la informática en la actualidad encuentra una respuesta legal en un abanico normativo modelo y que se encuentra contenido en el Código Penal de la Nación a partir de la sanción de la ley Nº 26388, generando una estructura represiva de avanzada frente a nuevas formas de delinquir y que oscilan entre la multa, pasando por la inhabilitación hasta llegar a la prisión, incorporando figuras típicas a diversos artículos del Código Penal, dando respuesta a la absoluta necesidad de regular las nuevas tecnologías utilizadas como instrumentos para perpetrar ilícitos.
Desde esta perspectiva resulta saludable destacar de manera reseñada por ejemplo la figura del fraude Informático (Art. 173 in. 16 del CP), revelación de información registrada en un banco de datos personales (Art. 157 bis párrafo 2do. del CP), publicación de una comunicación electrónica (Art. 155 del CP), inserción de datos falsos en un archivo de datos personales (Art. 157 bis 2do. párrafo del C.P), y que originariamente fuera regulado por medio del art. 117 bis, 1er. párrafo, incorporado por la ley de Hábeas Data, daño o sabotaje informático (Art. 183 y 184 incs. 5 y 6 del CP), pornografía infantil por internet u otros medios electrónicos (Art. 128 del C.P.), violación o apoderamiento y desvío de comunicación electrónica (Art. 153 párrafo 1 del CP), interceptación o captación de comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones (Art. 153, 2do párrafo del CP), acceso a un sistema o dato informático (Art. 153 bis del CP).
Se puede apreciar entonces que en materia de seguridad informática la sociedad cuenta con un escudo protector que comienza a cubrir peligrosas lagunas legales que con anterioridad a la vigencia de la ley 26388, dejaban en estado de indefensión y vulnerabilidad a quienes eran sorprendidos desde la acción delictiva en el amplio universo de la informática, un espacio tan multifacético como desconcertante.
Nuestro país hoy cuenta con herramientas que permiten neutralizar el avance de conductas que desde la ilegalidad muestran la cara visible de la incorrecta utilización de la inteligencia artificial, chips, redes multifuncionales etc., pero más allá del régimen penal en vigencia, es de toda necesidad recapacitar y seguir ilustrando acerca del uso responsable de nuevas tecnologías, evitando situaciones de riesgo que pueden ser de difícil detección como lo que acontece cuando la persona que delinque crea una cuenta o perfil nuevo, utiliza datos personales, se vale de fotografías, hasta de información privada, haciendo verosímil lo falaz con el propósito de que dicho perfil sea confiable frente a la comunidad, técnicas que encuentran un formidable caldo de cultivo en la proliferación de base de datos ilegales acerca de información privada de las personas y que llegan a manos de inescrupulosos que la utilizan como herramienta de trabajo en la rapiña delictiva.
La tarea no está terminada, lejos de esto, debe tomarse conciencia que el sorprendente desarrollo tecnológico en materia de comunicación y el consecuente fenómeno de globalización, exige la permanente reformulación de la normativa en vigencia, a la medida de las necesidades de una sociedad que necesita y merece una convivencia en paz y libertad. El desafío central de la Justicia frente a estas modernas y peligrosas modalidades delictivas debe centrarse en proteger bienes jurídicos que ya no están en el mundo físico, con herramientas procesales y dogmáticas diseñadas para una época en la que esos bienes no existían.
Desde esta perspectiva resulta imprescindible actualizar el derecho penal sin sacrificar el principio de legalidad, garantizando la autenticidad y fiabilidad de la prueba digital, reduciendo la alarmante asimetría existente entre quien delinque y el sistema judicial, actuando con la inmediatez que exige un entorno en el que el daño es inmediato e irreversible, buscando siempre un equilibrio entre seguridad digital y el irrestricto respeto a derechos fundamentales.
El verdadero desafío consiste entonces en adaptar el sistema penal a una realidad novedosa donde la identidad de la persona ya no está plasmada en un DNI, sino dispersa en numerosas bases de datos, algoritmos, redes sociales, biometrías y huellas digitales.
La Justicia como reloj moral en un estado de derecho
Sin un Poder Judicial independiente se pulveriza toda posibilidad de concebir República, Derecho o Democracia. La confianza pública exige un Poder Judicial ante el cual poderosos y débiles, funcionarios y ex funcionarios sean investigados y juzgados con idénticas herramientas procesales. Sólo de ese modo lograremos desterrar la desconfianza y la sensación de indefensión en que muchas veces se encuentra el justiciable, quien reclama -como garantía esencial- una inmaculada imparcialidad traducida en un trato igualitario a la hora de administrar justicia.
El Poder Judicial, como poder del Estado frente al conflicto cotidiano, debe tener plena capacidad para resolverlo desde la autonomía, la independencia funcional y la objetividad de criterio, a fin de poder dar a cada uno lo suyo. En un Estado de Derecho, bajo la vigencia plena del sistema republicano de gobierno, es el Poder Judicial el que limita y controla a los otros dos poderes, garantizando así el sometimiento incondicional de todos al imperio de la ley. La convivencia civilizada de los tres poderes requiere equilibrio, coordinación y respeto mutuo, nunca interferencia ni sometimiento.
En la libertad, la Justicia encuentra su más noble atributo; y sólo una justicia independiente puede asegurar la supremacía de la Constitución y el legítimo goce de los derechos de cada ciudadano. Resulta impostergable fortalecer el principio de división de poderes, conforme lo concibiera Montesquieu, partiendo de una premisa esencial: la existencia de una estructura procesal disciplinada, armónica y coherente, fiel guardiana de los derechos y garantías fundamentales del ser humano.
Todo juez, desde la serenidad y la objetividad que le demanda la soledad de su función, debe mantenerse ajeno a presiones e inmune a cualquier tentación. Solo así el conflicto que se le somete podrá ser resuelto conforme a Derecho, sin interferencias ni condicionamientos.
En nuestra Córdoba mediterránea, a Dios gracias, la Justicia ha demostrado reiteradamente tener en claro su rol institucional. Aun así, queda un largo camino por recorrer para alcanzar la meta deseada, ejercer la potestad jurisdiccional con absoluta e innegociable imparcialidad y autonomía. La Justicia asume una responsabilidad trascendental al ejercer el control de constitucionalidad. Quienes la integran -hombres y mujeres que actúan entre la ley y la conciencia, entre los hombres y Dios- deben fortalecer día a día el aparato judicial, enalteciendo el noble, aunque áspero, oficio de administrar justicia. La sociedad entera tiene derecho a gozar de la plenitud de esas facultades. Cada ciudadano merece prudencia, serenidad, cultura, rectitud y, por sobre todo, independencia en la acción de cada magistrado.
La Justicia no es un poder más: es el punto de equilibrio entre todos los demás. Es el dique moral que impide que la fuerza se imponga sobre el Derecho, que el poder se transforme en opresión y que la desesperanza se vuelva costumbre.
Por eso, la Justicia es el reloj moral del Estado regula los tiempos de lo que se debe y de lo que no se debe hacer ni tolerar, aun cuando la política, la economía o la opinión pública avancen en sentido contrario. Los derechos estarán asegurados con un Poder Judicial que sea capaz de resistir las tormentas políticas, honrando nuestra Constitución Nacional.
Defender a la Justicia no es defender a los jueces; es, en definitiva, defendernos a nosotros mismos cuando la insensatez, el miedo o la ambición desmedida amenazan con empujarnos al abismo. Hablar de Justicia no es aludir a un edificio ni a una institución abstracta: es hablar de un pacto sagrado que sostiene y protege a la sociedad.
La independencia judicial no se impone por decreto ni se garantiza únicamente con leyes; se construye minuto a minuto, día tras día, con la conducta de todos. La edifica el juez que se anima a resolver conforme a su conciencia, aunque ello irrite al poder. La fortalece el fiscal que investiga sin mirar hasta dónde llegan los intereses comprometidos. La enaltece el abogado que litiga con ética, solvencia técnica y compromiso humano. La honra el periodista que informa con responsabilidad. Y la consolida el ciudadano que respeta un fallo aun cuando no lo favorezca, porque comprende que ese respeto preserva su propio derecho a ser oído mañana.
La independencia judicial no se hereda: se construye. Su fortaleza no depende del poder que la teme, sino de la sociedad que la respeta. La independencia judicial -como ordenadora del conflicto social- es patrimonio de todos. Los jueces deben resistir presiones externas, cuanto más resguardados se encuentren para decidir sin miedo ni condicionamientos, más responsables serán de su función. Sólo así podrán fundamentar sus decisiones con rigor y transparencia. La independencia judicial debe ser entendida como un escudo frente a la injerencia indebida, nunca como un refugio frente al control legítimo.
El debate sobre su defensa no es técnico ni corporativo es, en esencia, un debate sobre el modelo de sociedad que queremos. Una sociedad que aspire a vivir en paz, donde cada interés sea escuchado, donde todo imputado tenga un juez imparcial y donde la justicia sea realmente igualitaria para todos. Porque una sociedad más justa no es solo una aspiración moral: es una necesidad patriótica.
Las comunidades que no logran niveles mínimos de justicia terminan desgastando su energía en el conflicto, en disputas personales y en la lucha cotidiana por sobrevivir. Aquellas que sí lo logran, en cambio, pueden destinar su esfuerzo a la producción, al desarrollo y a la construcción de un futuro mejor.
Sólo la Justicia, como reloj moral de la República, puede mantenernos a salvo del naufragio institucional y marcar, con precisión y coraje, el compás del tiempo que conduce a la verdad, la libertad y la dignidad humana.
Justicia independiente, última barrera entre el poder y la verdad
16 octubre, 2025
Por estos tiempos la palabra “Justicia” parece desgastarse en los portales de los principales medios de prensa, allí donde el ruido político muchas veces pretende cubrir el dolor de tantas víctimas; en el mismo lugar donde los poderosos aún siguen pensando que todo se puede silenciar, que todo se puede comprar y que siempre se puede condicionar, es la independencia del Poder Judicial la que emerge como el Ave Fénix entre las cenizas, convirtiéndose una y otra vez en el último bastión y refugio moral de la República.
Es imperioso evitar que la sociedad sea invadida por el sentimiento de desesperanza y desconfianza en los jueces, quienes tienen la obligación legal y moral, intransferible e indelegable de expropiar el conflicto social, dictando sentencias tras la sustanciación de procesos judiciales respetuosos por la ley de rito y los principios rectores de la Constitución Nacional, en aras de pacificar las relaciones sociales, garantizando una convivencia civilizada.
Son los jueces quienes están llamados a preservar un interés superior, que no es otro que lograr un encuentro conciliador entre lo justo y lo legal, atreviéndose sin trepidar a emitir pronunciamientos sin temor al poder y siempre en favor de la verdad.
Los años de experiencia profesional me han enseñado que la verdadera independencia del juez no se la encuentra en el magistrado que se encierra en su despacho en soledad sino en aquel que con hidalguía resiste estoicamente las miserables presiones de los intereses ajenos a la verdad, utilizando siempre como escudo protector indestructible su propia conciencia.
Hablar de independencia es comprender que es un derecho que tiene todo ciudadano y no un beneficio corporativo. La justicia muere lentamente y su agonía duele a la sociedad toda, cuando un magistrado asume conductas diletantes al tiempo de adoptar una decisión por temor a perder su cargo, dejando de fallar con valentía. La justicia en la vida social cumple un rol protagónico esencial, y cada uno de sus miembros debe trabajar incansablemente para terminar de una vez para siempre con la impunidad, la irritante desigualdad social y el flagelo de la violencia y la corrupción, cumpliendo con la elevada función de ser un ordenador social, en procura de restaurar el sagrado equilibrio.
La sociedad está fragmentada y angustiada y la demoledora realidad exige respuestas claras, contexto en el que la Justicia, por medio de cada uno de sus miembros, debe convertirse en la herramienta que reivindique a quien fue humillado y aplastado, devolviendo la confianza al ciudadano y el verdadero sentido a la ley, volver a ser la voz de quienes la han perdido, la protección de los sufrientes y el letal enemigo de la conducta arbitraria tenebrosa y particularmente dañina de la corrupción.
El sistema judicial tiene a su cargo la tarea más digna que pueda imaginarse: la de defender a los vulnerables, a cada niño abusado, a cada enfermo olvidado, a cada mujer golpeada, al honor pisoteado, sin perder su rumbo en el laberinto burocrático. La calidad moral de las decisiones del Poder Judicial se la encuentra cuando un magistrado escucha sin prejuicios, juzga sin temores, santuario donde la autoridad jamás se impone sino que se gana con conducta. La injusticia se transforma en costumbre cuando los jueces asumen conductas ambivalentes, generando el peligroso riesgo de que la República se derrumbe.
No hay que confundirse: la independencia no es un tema técnico sino una cuestión de coraje moral, camino por el que debe transitarse indefectiblemente para que cada integrante del Poder Judicial recupere de una vez para siempre su rol protagónico, ético y ordenador que jamás debe perder. Mientras existan jueces independientes, la esperanza sobrevivirá, imponiéndose con la fuerza de un mandamiento frente al poder de la verdad, el verdadero lugar donde empieza el territorio de la ley.
La independencia del Poder Judicial adquiere enorme relevancia en un Estado de derecho, convirtiéndose en un valor irrenunciable, el lugar donde se decide sobre la libertad, el honor y hasta el patrimonio de las personas. No es un derecho individual del ciudadano sino un atributo institucional patrimonio de toda la sociedad, indispensable para garantizar la imparcialidad en la función jurisdiccional.
Por eso, cuando un juez no encuentra libertad interior, cuando un fiscal actúa condicionado, o cuando la decisión busca agradar al poder, se traiciona la esencia del Estado de Derecho y al pueblo mismo. Juzgar a un mortal demanda integridad y coraje moral, serenidad espiritual, templanza y ausencia absoluta de presiones. Sin independencia judicial, cada proceso deja de ser un instrumento de Justicia, para convertirse en un instrumento del poder de turno.
Homicidio culposo: la imprecisión de la norma
El rol del juez y la determinación de la conducta
De primera vista, corresponde anticipar que la totalidad de los delitos culposos constituyen tipos abiertos, en los que la acción típica no se encuentra definida, resultando imprescindible a los fines de su identificación la existencia de una previsión normativa de cuidado.
Particularmente relevante resulta destacar la importancia del vínculo existente entre el componente esencial del tipo objetivo culposo y la actividad que se determina y sanciona por la infracción a este deber, encontrándose su contenido integrado con base en reglas dogmáticas, preestablecidas, donde resulta fundamental comprender que el gobierno insoslayable de la casuística resulta determinante a la hora de lograr su identificación.
Enfocando el análisis desde la perspectiva de la versión clásica, para que se configure el delito de homicidio culposo, la geometría del tipo exige que se haya generado una situación de peligro, que afecte un bien jurídico no resguardado por un riesgo permitido, pero además, que ese peligro haya encontrado realización a través del resultado concreto.
Ha sido un objetivo de imposible alcance para el legislador prever la infinita variedad de actividades comportamentales desplegadas por el agente en materia de delitos culposos al tiempo de violar el deber de cuidado y todo lo atinente a la adopción de conductas evitativas tendientes a neutralizar el riesgo desaprobado por la norma.
Específicamente en el caso del homicidio culposo u homicidio negligente o involuntario como subtipo de la figura genérica, se trata de una figura penal abierta, por lo que le corresponde al tribunal, a la luz de las evidencias captadas por el radar de la investigación y legalmente incorporadas al proceso, determinar cuál es el deber de cuidado que debía respetar el agente en orden a la dinámica de los sucesos que dibujan el contexto situacional en cada caso.
En los delitos culposos en términos genéricos, la conducta prohibida no se individualiza por el fin en sí mismo sino por la defectuosa manera en que se produce la selección de los medios. Por esta razón, en la figura penal bajo análisis –homicidio culposo- el deber de cuidado abarca, a falta de un concepto de culpa con identificaciones específicas, la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión, al igual que la inobservancia de los reglamentos o deberes de cuidado, presupuestos que en definitiva terminan conformando un género único.
En el terreno de la mala praxis médica, por ejemplo, son frecuentes las conductas que terminan subsumiéndose en la figura penal de homicidio culposo, a partir de un diagnóstico equivocado, la indicación de una opción terapéutica frente a un diagnóstico presuntivo o confirmado incorrecta.
No existen deberes de cuidado genéricos sino que éstos son específicos y deben ser identificados en cada caso por el operador judicial actuante a la luz de la dinámica particular de cada evento.
En este contexto, resulta irrelevante detenerse en el análisis de la modalidad comisiva del hecho, puesto que siempre estarán contenidas en la previsión del art. 84 o bien 84 bis del C.P. En las fórmulas legales descriptas en la ley fondal, no se encuentran nominados de manera específica y taxativa los deberes de cuidado, por lo que frente a la violación verificada como conducta antijurídica, le corresponde al tribunal identificarlos a fin de cerrar el tipo.
Hanz Welzel acertadamente en la materia expresaba “Ciertos tipos penales (‘abiertos’), carecían de las determinaciones suficientes como para acusar la existencia de un hecho materialmente antijurídico, cuya ilicitud pudiera establecerse por medio de ese mismo procedimiento.
En estas figuras, la materia de prohibición quedaría recién delimitada, por tanto, con la ayuda de conceptos sistemáticamente pertenecientes a la antijuridicidad, pero distintos de la causa de justificación”.
Siempre en las figuras legales abiertas, la determinación de la antijuridicidad de la acción desplegada exige -por un lado- la concurrencia de ingredientes específicos como exigencia del deber jurídico de autor y -desde otro costado- la inexistencia de una causal de justificación.
En los delitos culposos, en definitiva, que por lo general son tipos abiertos, en la determinación conceptual de la figura formal no se encuentran acabadamente nominados los deberes de cuidado, los que terminarán siendo identificados de acuerdo con cada conducta contraria a derecho que el infractor lleve a cabo a fin de cerrar el círculo del tipo.
Existe una clara imprecisión de la ley en la infracción culposa, por lo que resulta fundamental la labor de los jueces al tiempo de efectuar un análisis acabado y casuístico entre la acción desplegada y la conducta esperada, a fin de poder verificar si la actividad desarrollada ha violado el deber objetivo de cuidado o no.
Conociendo la finalidad de cada comportamiento o acto humano, se podrá identificar su identidad, siendo particularmente relevante comprender la finalidad de la conducta culposa a fin de establecer su tipicidad.
En los tipos no cerrados, se pone a prueba la importante labor de los jueces, donde la antijuridicidad requiere que se verifiquen en cada caso las características esenciales de ésta pero, además, la inexistencia de una causal de justificación.
En definitiva, resulta vital la intervención judicial en la cuidadosa tarea de completar la figura delictiva, dejando elementos indispensables en poder del magistrado, a fin de lograr la correcta interpretación judicial, tornándose crucial su función, llenando el vacío normativo, efectuando en cada caso una valoración integral de los sucesos acaecidos y la norma en vigencia a fin de determinar con precisión la ilicitud de la conducta bajo análisis.
Libertad probatoria y nulidad restrictiva: la validez de los audios en el proceso penal
El escándalo que sacude hoy la Agencia Nacional de Discapacidad (Andis) -con las grabaciones que vinculan al ex director Diego Spagnuolo con presuntas coimas- no es un caso aislado: es el reflejo de una sociedad que exige respuestas. La Justicia, una vez más, está llamada a cumplir su mandato esencial: averiguar la verdad real y aplicar la ley penal sin favoritismos ni demoras.
La Constitución Nacional, en su artículo 18, consagra el debido proceso y el principio de legalidad como diques de contención frente al poder punitivo. Sin embargo, estas garantías, que son conquista de una sociedad civilizada, no deben convertirse en escudo de impunidad. El derecho penal no es un ejercicio ritual ni académico: es una herramienta de defensa social, destinada a restablecer el orden quebrado.
La libertad probatoria es la regla general en el proceso penal argentino. Permite que fiscal y juez utilicen todos los medios lícitos de prueba -testimonios, documentos, pericias, videos y audios- para reconstruir el acontecimiento investigado y establecer responsabilidades. Este principio ha sido reafirmado por la jurisprudencia en múltiples oportunidades, bajo la premisa de que sin verdad material no puede haber justicia.
Ahora bien, esa libertad encuentra su límite en la licitud de la prueba y en el respeto a las garantías constitucionales. No cualquier medio es válido: la grabación clandestina que viola la intimidad de las personas sin orden judicial está viciada y no puede incorporarse como prueba de cargo. No obstante, la invalidez de una prueba no arrastra por sí sola toda la investigación, salvo que exista un nexo causal que contamine las restantes evidencias.
El sistema procesal argentino considera la nulidad como un remedio excepcional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que sólo procede cuando el vicio afecta de manera directa el derecho de defensa o la garantía del debido proceso.
De allí se desprende un principio esencial: no toda irregularidad anula el procedimiento. Si existen otras pruebas obtenidas por cauces legítimos -contratos, transferencias bancarias, testimonios de funcionarios-, éstas deben ser valoradas. Interpretar la nulidad de manera expansiva sería consagrar la impunidad, especialmente en casos de corrupción, en los que el pacto de silencio y las maniobras de encubrimiento son moneda corriente.
La jurisprudencia ha avanzado en una línea de flexibilización razonable. La Cámara de Casación Penal, en el caso “Skanska”, convalidó una grabación oculta que develaba un esquema de sobornos, señalando que el interés público justificaba su incorporación. En el resonado caso de “La Rosadita”, la Sala IV de la Cámara de Casación Penal ratificó que la difusión televisiva de videos que exhibían maniobras de lavado de dinero no vulneró el derecho a la intimidad de los imputados, porque se trataba de un hecho de relevancia social que debía investigarse.
Estos precedentes demuestran que el derecho no puede quedar rehén de formalismos que impidan perseguir delitos complejos. La finalidad superior es desarticular las redes delictivas y restablecer la legalidad, sin por ello desconocer las garantías individuales.
La filtración de los audios atribuidos a Diego Spagnuolo ha generado un intenso debate público. La pregunta central es: ¿son válidos para fundar una acusación? La respuesta exige un análisis caso por caso. Si la grabación es espontánea, no inducida y refleja un diálogo de relevancia penal, su incorporación puede ser admisible, especialmente si constituye la única vía para descubrir un circuito de corrupción.
La Justicia no puede cerrar los ojos frente a evidencias que exponen el desvío de fondos públicos destinados a las personas con discapacidad. Descartarlas sin análisis sería tanto como convalidar la impunidad de quienes se aprovechan de los más vulnerables. La misión del juez es ponderar estas pruebas en conjunto con el resto del expediente, verificando su autenticidad, cadena de custodia y concordancia con otros indicios objetivos.
El peligro de un sistema excesivamente ritualista es claro: que la nulidad se convierta en una coartada perfecta para quienes delinquen desde el poder. En un país en el que la corrupción ha alcanzado niveles metastásicos, la Justicia no puede permitirse enviar el mensaje de que un defecto formal basta para clausurar una investigación de semejante magnitud.
La sociedad reclama procesos sólidos, con pruebas lícitas y con decisiones judiciales que sean percibidas como justas y transparentes. El desafío es lograr un equilibrio: respetar las garantías individuales sin convertirlas en herramientas de impunidad.
El juez no debe decidir según el clamor popular ni someterse a presiones de los poderes de turno. Sin embargo, tampoco puede permanecer indiferente. La independencia judicial es condición indispensable para la vigencia de la república y la democracia, y su ejercicio implica coraje cívico: investigar al poderoso con el mismo rigor que al ciudadano común.
El caso Spagnuolo es, en definitiva, una prueba decisiva para el sistema de justicia. Su resultado puede marcar el rumbo en la lucha contra la corrupción dentro de la administración pública.
La libertad probatoria debe ser ejercida con prudencia pero sin timidez, y la nulidad debe operar como última ratio, nunca como obstáculo para la persecución penal de delitos graves. Avanzar en la búsqueda de la verdad -sin sacrificar garantías pero evitando que éstas se transformen en un refugio para el delito- es el camino para reconciliar a la Justicia con la sociedad, brindando así una respuesta clara y contundente frente a los más vulnerables.
Asociación ilícita: el debate pendiente
Una encendida polémica se ha desatado, en estos últimos días, en torno a la aplicación por parte del Ministerio Publico Fiscal de la figura penal de asociación ilícita en la justicia del crimen de Córdoba.
Abordar la problemática y explorar el contenido y los contornos de la figura penal bajo trato resulta enriquecedor, anticipando que la formulación de reglas o criterios apriorísticos inmutables conduce a interpretaciones erróneas, desde que la subsunción de las acciones desplegadas por cada agente en el tránsito delictivo debe ser subsumida o no en los términos de la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible contenido en la norma, analizando cada escenario bajo el gobierno insoslayable de la casuística.
El tipo previsto en el art. 210 del Código Penal describe de cuerpo entero un delito autónomo de peligro abstracto. Refiere la norma que será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años quien tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de una asociación.
Para los jefes u organizadores el mínimo de la pena será de cinco años. Conforme puede observarse, en la estructura típica, la determinación conceptual descripta no guarda diferencia alguna con los supuestos de delitos de pura actividad, en los que sólo se requiere que el agente haya desplegado la acción prohibida por la norma. Frente a la norma se deberá evaluar de manera específica y concreta la dinámica de cada actividad delictiva y determinar si las conductas desplegadas van más allá de los actos preparatorios ingresando de lleno en el cuestionamiento que vincula la moralidad o no de determinadas decisiones, lo que jamás puede ser materia de persecución penal, por cuanto forma parte de lo abstracto y -como bien se sabe- lo abstracto hace expresa referencia a lo no concreto, a todo aquello que carece de materialidad.
Así pues, una idea -por ejemplo- guarda relación con lo abstracto, con aquello que irremediablemente es no asequible a los mortales. Las ideas no pueden sancionarse y jamás pueden ser alcanzadas por la mano larga de la Justicia.
En este delito bien sabido es que el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública y desde el punto de vista objetivo deben irremediablemente reunirse tres ingredientes a fin de que se conforme la acción típica: en primer lugar, la acción concreta y real consistente en formar parte de una asociación criminal; en segundo lugar, conformar un mínimo de autores y -finalmente- un fin delictivo, en el cual el dolo directo es requisito indispensable.
En este orden de ideas resulta saludable preguntarnos acerca de la vulneración o no de expresas garantías procesales de rango constitucional al tiempo de analizar la subsunción de determinadas conductas al tipo genérico bajo estudio.
No hay duda alguna de que la figura bajo análisis sanciona con un pronóstico punitivo severo, afectando expresas garantías constitucionales cuando en algunos supuestos se castiga lo abstracto, la mera intención; en definitiva, todo aquello que se encuentra alejado del derecho penal de acto y se acerca al mundo de las ideas. Éste es el más peligroso de los escenarios imaginables en el mundo del derecho penal, donde la respuesta punitiva llega al individuo, sobreviniendo la sanción por el sólo hecho de formar parte de una banda peligrosa, utilizándose una presunción iuris et de iure de peligrosidad del comportamiento, la que -en realidad- no representa un peligro concreto sino solamente abstracto.
Precisamente por esto no son pocos los autores que consideran que la constitucionalidad de la figura penal de asociación ilícita es materia de debate pendiente, ya que representa una inocultable afectación a los principios de lesividad, reserva, acción de legalidad, proporcionalidad, non bis in idem y culpabilidad.
En un país en el que rige un Estado de derecho, nos guste o no, si no existe en términos concretos una vulneración a un bien jurídico individual o colectivo, la respuesta punitiva deviene ilegítima e inconstitucional y, si tenemos en cuenta que la figura de asociación ilícita es un delito autónomo de peligro abstracto cuya consumación -de acuerdo con nuestro diseño normativo- se produce con la sola existencia de acuerdo de voluntades con el objetivo de cometer ilícitos, no quedan dudas de que la disposición normativa en vigencia supera el ámbito de sanción a actos preparatorios para castigar acciones que, en el ámbito de la realidad existencial, aún no han sido registradas.
A no dudarlo, a la luz de la lógica jurídica sancionar una conducta que aún no registra patrón de marcha en el mundo real importa una inadmisible intromisión en lo íntimo, en todo aquello que forma parte de la esfera personal de cada individuo (Art. 19 de la Constitución Nacional).
Jamás debe olvidarse que toda tarea de prohibición en materia de delitos de peligro abstracto -como el caso de la asociación ilícita- encierra un enorme riesgo: el de concretar reproches penales a la intención y no la acción.
No se puede caer en la torpeza de aceptar mansamente la existencia de una presunción de riesgo cierto e incuestionable en los delitos de peligro abstracto, ya que es bien sabido que es muy difícil y a veces prácticamente imposible acreditar la verificación de una situación de peligro real, ámbito en el que resulta peligroso caer en generalizaciones arbitrarias, que pueden conducir a injustas condenaciones al emplearse una presunción iuris et de iure de peligrosidad de un comportamiento determinado, y que en términos concretos no lo es sino que éste existe sólo de manera abstracta.
En definitiva, resulta una cuestión incontrovertida que la asociación ilícita afecta expresas garantías constitucionales cuando es aplicada de manera robótica lo que no parece verificarse en la Justicia del Crimen de Córdoba.
Debe respetarse el ámbito de prohibición que resguarda -entre otros- el principio de lesividad, toda vez que la intervención punitiva queda habilitada cuando en realidad aún no media un conflicto jurídico en términos reales, el de reserva, habida cuenta que penetra un ámbito absolutamente privado sobre el cual el Estado no puede avanzar: el de legalidad, consagrado en los arts. 1, 18 y 19 de la Constitución Nacional, que obliga a la vigencia de leyes precisas y claras; el de proporcionalidad, desde que se pena más severamente actos preparatorios que otros efectivamente consumados como por ejemplo el robo, o daño y el de culpabilidad, cayendo en el contrasentido de reprimir, castigando a las intenciones y no al acto concreto.
Jamás debe olvidarse que toda responsabilidad penal es por hechos y por actos y no por un estado o una situación.
Las políticas de persecución criminal decadentes tienden a permanecer; las otras, como las que se implementan en Córdoba, se transforman permanentemente y deben seguir alineadas con los más altos estándares de eficiencia pero siempre respetando la independencia funcional y de criterio de los fiscales y la rectitud en la alta misión de administrar justicia.
El accionar del Ministerio Público Fiscal debe seguir siendo guiado por un compromiso inquebrantable con la legalidad, garantizando que el sistema penal cumpla con su función de manera equitativa, sin vulnerar garantías procesales de raigambre constitucional.
La Justicia, camino sin atajos
En el complejo entramado del derecho penal, donde cada caso es un universo de hechos, normas y destinos, la figura del abogado se erige como un pilar fundamental. Son ellos quienes, con su conocimiento y estrategia, navegan las intrincadas aguas de la ley para defender derechos, buscar justicia y, en muchos casos, ofrecer una voz a quienes no la tienen.
Hoy nos adentrarnos en ese mundo guiados por el Dr. Carlos Nayi, reconocido especialista en derecho penal, quien ha participado como abogado en casos de alto impacto público, con una vasta experiencia en los tribunales y una profunda comprensión de las dinámicas criminales.
Con más de cuatro décadas de trayectoria en el derecho penal, Nayi, director fundador del estudio jurídico que lleva su nombre, reflexiona sobre los pilares que sostienen una carrera jurídica sólida, la importancia de la ética profesional y los desafíos que plantea el ejercicio de la abogacía en un mundo globalizado. En diálogo con Comercio y Justicia sobre cuáles son esos pilares para una carrera jurídica exitosa y duradera señaló:
– Pasión, ética y estudio permanente. La vocación sin compromiso ético es sólo un fuego fatuo. El conocimiento técnico es imprescindible pero la templanza, el respeto a la ley y la empatía con el justiciable son lo que dan verdadera trascendencia a la profesión. Defender es, ante todo, un acto de responsabilidad.
– ¿Cómo convertir errores procesales en aprendizajes útiles?
– El error, lejos de ser una derrota, puede ser una bisagra de transformación. Un abogado sabio analiza el tropiezo, lo desmenuza, y capitaliza la enseñanza. En el terreno procesal, donde cada palabra pesa, equivocarse sin reflexionar es repetir la caída. Equivocarse con conciencia es crecer.
– ¿Cuáles son las claves al presentar un caso complejo ante un juez?
– Claridad, orden y prueba contundente. Los jueces no son adivinadores. Debemos presentar los hechos con precisión quirúrgica, contextualizar jurídicamente y acompañar prueba sólida, pertinente y coherente. Los fuegos artificiales retóricos no reemplazan la verdad demostrada.
– ¿Qué hace efectiva a una estrategia legal en Argentina?
– La anticipación. Leer el conflicto antes de que escale, entender el contexto social, político y normativo, y planificar cada paso. Una buena estrategia es como una partitura: exige conocimiento, pero también sensibilidad para interpretarla sin desentonar frente a un tribunal.
Derecho y globalización
Según el profesional, la globalización ha expandido el derecho más allá de las fronteras. El desafío es actualizarse, dominar idiomas jurídicos y entender culturas jurídicas diversas. La oportunidad es enorme: llevar la experiencia local al concierto global, manteniendo siempre una brújula ética firme.
“Una carrera jurídica verdadera no se mide por los triunfos aislados sino por la coherencia entre lo que se dice, lo que se hace y lo que se defiende, incluso cuando nadie está mirando”, concluyó.
Combatir la corrupción, el gran desafío de la Justicia
En los umbrales de una nueva era institucional, nuestro país enfrenta uno de los desafíos más trascendentes, de cara a un flagelo tan peligroso como contaminante, la corrupción, que por su anclaje estructural, viola sistemáticamente las leyes de una nación, y compromete el futuro de nuestra república.
Un enemigo siniestro que muchas veces se lo ha visto nacer y crecer desde el seno mismo del poder, transformando a éste en una herramienta para alcanzar el enriquecimiento personal, garantizar impunidad, deslegitimando peligrosamente a las instituciones y pulverizando la confianza pública, generando un sentimiento de desconcierto y decepción respecto de la forma en que se administra justicia y el modo en que se aplica el derecho en el caso concreto.
Es imperioso combatir el diabólico juego de acumulación de poderes como eje central de un enemigo que crece de manera exponencial, y que se ha convertido en un claro atentado contra el orden democrático y constitucional (Art. 36 de la C.N.) Precisamente uno de los puntos más trascendentes de la reforma constitucional de 1994, radica en la incorporación del mencionado artículo, que refuerza el sistema democrático frente a los atentados provenientes de los actos de fuerza y de la comisión de los denominados delitos de corrupción, toda una novedad en el sistema constitucional de nuestro país.
El Poder Judicial, en la diaria tarea de construir Justicia, es el último bastión en la constante labor de construir justicia, desde la independencia funcional y de criterio, contando con una legislación dotada de suficiente potencia para enfrentar este cáncer que se encuentra instalado con ramificaciones peligrosas.
No hay espacio para conductas diletantes, el sistema judicial argentino debe estar a la altura del momento histórico que le toca enfrentar, cumpliendo con una obligación indelegable, expropiar el conflicto social, resolverlo a través de procesos eficientes, dictando sentencias que contribuyan a garantizar la convivencia social.
El reciente pronunciamiento dictado por unanimidad por el máximo tribunal de corte nacional en la llamada causa “Vialidad”, en la que con los votos de los Ministros Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti, se rechaza el recurso de queja intentado por la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner, confirmando la condena a seis años de prisión por el delito de administración fraudulenta en contra del Estado, con más inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos públicos, deja en evidencia cómo se tomó por asalto a las arcas del Estado y traicionó al pueblo que la honró, quedando dibujado un nuevo paradigma en el Poder Judicial, desde que el proceso judicial que involucra a la principal imputada, fue sustanciado mientras ella estaba en pleno ejercicio de sus funciones y en el máximo apogeo de su popularidad.
Pretender deslegitimar el fallo, recurriendo a la teoría de la conspiración, es disparatado e insostenible. Se sustanció un proceso judicial con la intervención de diferentes jueces y fiscales, designados en su mayoría durante la gestión del gabinete de Cristina Fernández de Kirchner, por lo que pensar en una comunión de voluntades dirigida a perjudicarla utilizando el aparato judicial para lograr su proscripción, es tan ilógico como concebir un punto detenido en el cénit.
La señal es potente desde la cabeza del máximo Tribunal, y el mensaje se convierte en una sentencia inapelable. La justicia debe sobrevivir a los cambios políticos, conservando su independencia desde el punto de vista funcional y de criterio.
El papel del poder judicial es esencial en la constante labor de custodiar el estado de derecho, consolidar la confianza pública en las instituciones, demostrando como ha quedado plasmado en un veredicto de 27 carillas emanado desde la Corte que no es la intuición judicial, ni la gravedad de los hechos, tampoco la injerencia popular, o el clamor de las víctimas lo que decide el resultado de un proceso, sino las pruebas que como aconteció en un proceso que envió a prisión a la ex mandataria.
Estamos asistiendo a un momento histórico, que nos alienta a seguir trabajando incansablemente para revertir el desprestigio social en la justicia, que ha demostrado no ser endogámica, evitando que el poder sea utilizado para robar y conservarlo sin mácula, promoviendo desde cada lugar que nos toca ocupar la cultura de la ética, sembrando responsabilidad, desde un esfuerzo coordinado y multisectorial para combatir con éxito a un enemigo que socava el cumplimiento de la ley . Así y sólo así SERA JUSTICIA
La potestad de los jueces de decir el derecho-imperativo constitucional irrenunciable e indisponible
Desde la alta función de administrar Justicia, ejercer el control del cumplimiento de las garantías constitucionales y las leyes, los jueces deben emitir sus pronunciamientos conforme a derecho y justicia.
Desde esta consideración preliminar, jamás existirá agravio constitucional cuando un tribunal ejerce la facultad de adecuar y subsumir las normas jurídicas al caso concreto sometido al conocimiento del tribunal, incluso aplicar normas o principios jurídicos no invocados por las partes en la medida en que no se alteren los hechos en que se funda la acción. Anticipo que el eje de la discusión gira en torno al principio “iura novit curia”.
El escenario jurídico bajo análisis nos obliga a abordar la problemática referida desde la histórica distinción que existe en torno a las cuestiones vinculadas a la plataforma fáctica respecto de la cual el tribunal debe ejercer su jurisdicción y las referidas estrictamente a las cuestiones de derecho, relacionadas con la subsunción legal que, de manera concreta, se debe efectuar en cada caso y a qué norma o normas penales debe adecuarse la cuestión fáctica debatida.
Dos premisas de relevancia en el silogismo judicial orientan la discusión: una mayor, referida al dispositivo penal considerado en abstracto, y una menor, que se relaciona con los hechos sobre los cuales el órgano jurisdiccional debe ejercer su función.
Nuestro Máximo Tribunal de corte nacional, en diferentes pronunciamientos, ha sostenido que la facultad derivada del principio “iura novit curia”, que se encuentra en cabeza de los jueces, impone la obligación de elaborar sus pronunciamientos conforme a derecho aunque sin someterse a las restricciones del procedimiento formulario.
Sin embargo, este principio -conforme también lo tiene dicho el Máximo Tribunal- no opera ilimitadamente, desde que cada juez debe respetar el límite que dibuja los contornos de la acusación, más concretamente las bases fácticas del litigio, no afectando la causa petendi ni la admisión de los hechos o las defensas que hayan deducido cada una de las partes.
No existirá gravamen ni agravio constitucional alguno entonces, en la medida en que el magistrado actuante aplique la norma o principios jurídicos no esgrimidos por las partes, subsumiendo legalmente la conducta desde un procedimiento lógico en el que se aplica una norma general a un hecho específico, siempre y cuando no se alteren los presupuestos fácticos en que se funda la acción.
El principio de congruencia les impone a los jueces la obligación de decidir de conformidad con los sucesos acaecidos y cada pretensión impetrada, con una clara limitación que se centra en el terreno fáctico (congruencia objetiva), y que de ninguna manera se extiende al plano jurídico, ámbito en el que la fundamentación técnica y la correspondiente calificación jurídica que efectúe cada litigante, bajo ningún punto de vista, obligará al juzgador a obedecerlo linealmente.
Cada juez siempre debe conservar la potestad de decir el derecho (iuris dictio o jurisdicción) que forma parte de la constante lucha por la búsqueda de la verdad real, labor que orienta a cada magistrado en su diaria tarea que se inspira desde otro costado en el principio de verdad jurídica objetiva, que constituye un límite al formalismo ritual, en aras de lograr alcanzar un interés superior que no es otro que ofrecer un servicio de justicia adecuado, fundamento de todo proceso judicial, en el que jamás se debe renunciar al sagrado mandato constitucional de administrar Justicia.
En definitiva, no se puede limitar la facultad de modificar la calificación legal contenida en la acusación, en la medida en que no se afecte el derecho de defensa en juicio, alterando los hechos base del juicio (el factum) el hecho fundamental que se discute y que las partes intentan probar o desacreditar, puesto que cada juez -frente al derecho penal sustantivo- se encuentra habilitado para dar una correcta solución legal al caso concreto.
La sacralidad de ninguna disposición legal puede impedir o limitar esta facultad, puesto que los jueces en el proceso penal ejercen la atribución que más los distingue, que es decir el derecho en cada caso concreto, consecuencia derivada de un imperativo constitucional irrenunciable.
En materia penal, el interés superior de adecuar de manera correcta los hechos a la norma penal aplicable debe imponerse con la fuerza de un mandamiento y que se traduce en la legitimación de la jurisdicción a través del valor verdad en cada pronunciamiento judicial.
Los riesgos del crecimiento desmedido de la potestad punitiva del Estado
Toda respuesta punitiva debe ser consecuencia derivada de hechos objetivos, por lo que habilitar el reproche como expresión del poder punitivo del Estado con base en las características personales del agente constituye un exceso e importa lisa y llanamente la más alta expresión de la conducta totalitaria. En un Estado de derecho, la prioridad es resguardar las libertades, los derechos y garantías de cada individuo.
Desde esta perspectiva, se debe trabajar incansablemente para alejar la idea de punición en función de las cualidades personales del actor, meta que permitirá alcanzar el objetivo de que el derecho penal, lejos de ser considerado la prima ratio, avance en sentido contrario y se convierta definitivamente en la última ratio, evitándose así los consecuentes peligros y daños colaterales que trae aparejado el crecimiento desmedido de la potestad punitiva del Estado. Toda responsabilidad penal es por hechos o por actos y no por un estado o situación, principio preambular en un derecho penal de culpabilidad por el acto y no de autor, consideración preliminar ésta que excluye toda pretensión de legitimidad respecto de lo que se conoce como el “derecho penal de autor”, doctrina que vincula la sanción punitiva con la personalidad del autor del injusto cometido.
Si se parte de la premisa de que el derecho penal habilita la correspondiente sanción jurídica frente al despliegue de determinadas conductas que por acción u omisión importan una transgresión a la ley fondal, deviene absolutamente arbitrario convertir al autor de determinada acción en objeto de la censura legal por lo que es. Como bien dijo el maestro Antón Oneca, “el concepto de acción es central en la teoría del delito: el hombre no delinque en cuanto es sino en cuanto obra”.
El derecho penal contemporáneo precisamente desde su raíz misma se inspira en el principio de legalidad nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege, consagrado con jerarquía constitucional en el art. 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y en el art. 18 de la Constitución Nacional, en consonancia con el dispositivo del art. 19 del mismo cuerpo legal, esto es el principio de culpabilidad, por lo que la viabilidad de todo reproche legal en cuanto a respuesta punitiva se refiere sólo será admitido en la medida en que el agente opte por transgredir la norma, alejando su comportamiento del orden jurídico preestablecido. Doctrinariamente la posición dominante aparece inconmovible desde que se castiga la acción desplegada conforme la tipificación del hecho punible, independientemente del grado de peligrosidad del autor y las características personales del mismo.
Cualquier persona puede ser alcanzada por la investigación de un hecho delictivo; sin embargo, los efectos de la persecución penal frente a la afectación de un determinado bien jurídicamente protegido generará consecuencias en función de la acción positiva desplegada o bien la conducta omisiva que genere un resultado dañoso. Desde otro costado, el principio de personalidad de la pena fortalece la postura dominante desde que aparece como una derivación razonada del principio de legalidad, y en este escenario todo sujeto será responsable por su comportamiento y no por el de terceros.
El derecho penal de autor enarbola la más groseras de las arbitrariedades a la hora de interpretar el poder punitivo del Estado, desde que el espíritu de esta doctrina tiende a captar personalidades y no el acto en sí mismo, castigando determinadas cualidades personales por sobre la persecución y sanción de acciones en conflicto con la ley en vigencia. No se sanciona desde esta perspectiva la acción de matar sino ser un asesino, escenario en el que se volatiliza el sentido de inversión del derecho penal, coronando desigualdades irritantes que en un Estado de derecho jamás deben admitirse, en la medida en que se priorice evitar la afectación al orden jurídico y social establecido por sobre las características personales del autor.
Jamás la personalidad del agente transgresor puede válidamente ser suficiente para habilitar la aplicación de una pena. Es el derecho penal de acto el que termina honrando una premisa jurídico penal sagrada, en la que la respuesta punitiva que alcanza al sujeto actuante aparece como correlato irremediable de la acción prohibida llevada a cabo.
El encuentro conciliador entre lo justo y lo legal obliga a considerar la necesidad de evitar la pervivencia de un derecho penal de autor; de no ser así, perderíamos en la historia los enormes esfuerzos realizados para limitar el ejercicio arbitrario e irracional del poder de castigar, atentando peligrosamente contra un cuerpo de garantías procesales de raigambre constitucional que resguardan la libertad de los ciudadanos.
Jamás puede ser saludable considerar nuevas hipótesis de pena tomando como punto de referencia para habilitar la sanción condiciones personales, características estructurales o historias personales. Aceptar lo contrario importa consagrar una irritante situación de injusticia, puesto que el fundamento de la pena se apoyaría indefectiblemente sobre situaciones extrañas o bien anteriores a la acción prohibida, lo que confronta con elementales garantías constitucionales y tratados internacionales suscriptos por nuestro país.
Son los jueces los verdaderos custodios de la vigencia de la supremacía constitucional y, desde esta óptica, resulta imprescindible fortalecer un sistema en el que sólo las acciones humanas, como elemento sustantivo del delito, constituyan el ingrediente necesario para ejercitar el orden punitivo, alejando el peligro de aniquilar la exactitud de los tipo legales.
No se puede caer en el riesgo de abordar posturas regresivas, avanzando en desvaríos que atentan contra las libertades de los ciudadanos, desnaturalizando el sentido y la efectividad del sistema penal.
Implementación del sistema acusatorio federal en Córdoba: el fin y los medios
Desde la necesidad de una reforma judicial profunda, la implementación del nuevo sistema procesal penal acusatorio en Córdoba es una deuda pendiente, aspecto que nadie puede discutir y que debe ser ponderado como uno de los avances más formidables en lo que hace al procedimiento penal. La prioridad es honrar de manera genuina con calidad y dinamismo los resultados en cada proceso, para llegar a la verdad real y aplicar la ley penal sustantiva como condigna sanción frente al injusto penal cometido en tiempo real, sin abandonar el abordaje personalizado que la casuística ofrece.
Los aspectos más relevantes del sistema acusatorio precisamente se centran en la oralidad, la contradicción, la concentración, la inmediación, la publicidad, la simplicidad, la celeridad y la desformalización, despareciendo el expediente papel, avanzando en un novedoso método de conocimiento que permite de manera simplificada y con mayores garantías el descubrimiento de la verdad real, concentrando la mayor actividad procesal en audiencias multipropósito, donde la producción del material probatorio, el control de la prueba de cargo, y el ofrecimiento de prueba de descargo se materializan en presencia del Tribunal, el que deberá resolver con inmediatez, en audiencias públicas y plazos breves.
El Estado entonces cumple con una obligación indelegable e intransferible que consiste en expropiar el conflicto social, resolverlo por medio de procesos dinámicos, emitiendo pronunciamientos sin dilaciones perjudiciales en aras de pacificar las relaciones sociales.
En este camino se abandona el exceso de formalismo que conspira contra la rápida resolución de cada caso. Desde hace 131 años se viene utilizando un modelo procesal en el que el juez tiene facultades de investigación, las que ahora quedarán en manos del fiscal, con un nuevo concepto de búsqueda de la verdad en el proceso penal. El 4 de diciembre de 2014, el Boletín Oficial publicó la ley 27063, dando nacimiento al sistema acusatorio para casos con competencia federal en todo el territorio de la Nación.
Si bien su entrada en vigencia fue planificada para que tenga operatividad a partir del año 2015, a la fecha sólo se logró su puesta en marcha en términos operativos en algunas provincias. Este nuevo modelo dibuja un nuevo paradigma en la Justicia del Crimen que se había conservado en los países anglosajones, luego fue rescatado por la revolución francesa y, por obra de Napoleón, transformado en un sistema mixto.
Pese a que la Comisión Bicameral para la implementación del Código Procesal Penal Federal, mediante resolución N° 2/19, dispuso su entrada en vigencia, al menos de algunos de sus artículos en todo el país, su efectivización en el terreno presenta no pocas dificultades. Este sistema acusatorio se inspira en un modelo adversarial del conflicto, en el que, con roles bien diferenciados, la Fiscalía y la Defensa del imputado argumentan oralmente, fundamentando sus posturas, frente a un órgano jurisdiccional imparcial (Juez). Se trata de una contienda en igualdad de condiciones, de paridad de armas, escenario en el que la absolución o condena al final del camino sellará la suerte del proceso en función de lo que esgrima cada uno de los protagonistas, desde la óptica de la convicción alcanzada en función de los elementos reunidos y exhibidos en audiencias orales y públicas. El juez deberá resolver en tiempo real (inmediatez), tras escuchar a las partes.
Se trata de un sistema en el que los fiscales se convierten en directores de la investigación penal preparatoria, aun en casos complejos, para lo cual deben contar con las herramientas de trabajo indispensables. Todo el proceso, incluidas las tres fases hasta arribar a una sentencia en juicio, no podrá superar el plazo de 36 meses: la investigación preliminar con una duración máxima de un año, con posibilidad de habilitar seis meses de prórroga, con etapa intermedia que deberá tener una duración de 30 días y, finalmente, la etapa del juicio oral, con un tope máximo de cinco meses.
Todo indica que las innovaciones enunciadas, entre tantas otras que no pueden abordarse en un espacio acotado de exposición, se encuentran a la altura de las necesidades de nuestra sociedad, que experimenta un fenómeno nuevo en materia de conflictos interpersonales tan complejo como dinámico. Un nuevo paradigma asoma en el horizonte con un Ministerio Público Fiscal que se transforma en el dueño e impulsor del proceso, mientras que, en el otro costado, el juez escuchará a las partes y resolverá en el marco de audiencias que son filmadas, lo que aporta celeridad y transparencia al proceso.
Se dispone, además, de salidas alternativas al proceso penal, como la conciliación entre partes o la reparación integral del daño. No menos importante también es el principio de oportunidad, con facultades claras del fiscal en el momento inicial del proceso respecto de la posibilidad de impulsarlo o no debiendo fundamentar la opción escogida. Sin embargo, no todo lo que brilla es oro; nuestra Provincia de Córdoba no está preparada aún para recibir esta reforma en términos de implementación, desde que existe una carencia absoluta de recursos humanos proporcionales con relación a la demanda que exige una avanzada de estas características; la indefinición por otro lado desconcertante en torno a la aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos y la forma de asimilar y aplicar el principio de celeridad en investigaciones complejas.
No puede caer en aguas de borrasca, además, el inconveniente real que genera la inexistencia de resoluciones escritas, en orden a la utilidad que brinda la unidad de compilación y el monitoreo de criterios jurisprudenciales. Debe quedar en claro que nadie puede desconocer las bondades que presenta la implementación del nuevo sistema acusatorio adversarial en la Justicia Federal de Córdoba; sin embargo, esta incorporación se presenta altamente inconveniente en términos de inmediatez, desde que no se cuentan con los recursos necesarios para acompañar semejante reestructuración, existiendo serias falencias en lo que hace a infraestructura, tanto en materia edilicia como en recursos humanos .
Otro de los aspectos preocupantes reposa en la ausencia de herramientas idóneas e indispensables en materia de tecnología para abordar la revisión de las decisiones jurisdiccionales adoptadas en audiencias filmadas. Además, resulta imprescindible contar con un centro de detención para el fuero federal (cárceles federales), otra deuda pendiente. En definitiva, la ausencia de condiciones necesarias para su correcta aplicación demanda un estudio y una exploración serios y responsables, siendo indispensable en primer lugar elaborar un plan estratégico para proveer al fuero de los recursos edilicios, informáticos y humanos con sus correspondientes capacitaciones para luego así proceder a la efectivización en el terreno del plan que se pretende.
Es imprescindible la creación de la Policía Judicial, un cuerpo de investigadores propios para no depender de los aportes de Policía Federal, Policía Aeroportuaria o Gendarmería Nacional. Policía Judicial cumple un rol sumamente importante en la investigación de delitos de acción pública, recibiendo denuncias, verificando huellas o rastros de delitos, recolectando pruebas y antecedentes, recibiendo declaraciones de los ofendidos, etcétera.
En definitiva, en el ámbito federal se adopta con la incorporación de este sistema un modelo de Justicia basado en la oralidad, con procesos más rápidos, sencillos y transparentes, escenario donde las investigaciones y los juicios se sustancian de manera ágil, con más protagonismo de las víctimas. Sin embargo, la ansiedad por lograr el objetivo no puede cegarnos a punto de apresurar la inauguración de un sistema que en términos actuales generará más problemas que alivio. Bueno es recordar la frase “el fin justifica los medios”, que fue atribuida erróneamente al escritor y personaje relevante de la Italia renacentista Nicolás Maquiavelo, cuando el objetivo o la causa es importante cualquier medio utilizado para lograrlo es válido.
Aceptar este razonamiento de manera rígida y obediente nos enfrenta a un escenario en el que el teorema queda expresado de manera incorrecta, con el consecuente peligro de que la Justicia se volatilice. Es imprescindible un nuevo concepto de búsqueda de la verdad en el proceso penal; sin embargo, se debe efectuar un análisis serio y responsable desde lo económico, efectuando un abordaje responsable en lo atinente a una infraestructura adecuada en lo material y edilicio, con salas de audiencias debidamente acondicionadas, y con personal capacitado, entre otros aspectos que deben ser ponderados.
La liturgia judicial debe exhibir procedimientos que garanticen una buena calidad de sus decisiones, evitando que la dinámica judicial sea proclive a tratar de manera abstracta y homogénea hechos que, por definición, son heterogéneos.
Designación de jueces por decreto: el camino equivocado que afecta a la República y compromete la independencia del Poder Judicial
El Poder Ejecutivo Nacional, designó por decreto y en comisión para ocupar las vacantes como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de los Dres. Manuel Garcia-Mansilla y Ariel Lijo. La avanzada impulsada por el presidente de la Nación Javier Milei, representa indisimuladamente un mecanismo irregular alejado de la buena práctica constitucional, generando un claro perjuicio a la credibilidad sobre la independencia de nuestro Poder Judicial, por carecer los ungidos de la legitimidad necesaria, toda vez que la intervención del Senado de la Nación en el proceso regular de designación se ha omitido sin una explicación razonable que justifique el procedimiento anómalo escogido.
La integración del Máximo Cuerpo con esta decisión se conforma de manera ilegítima, hiriendo de muerte la credibilidad que debe permanecer inmaculada respecto de la conformación y el funcionamiento del máximo Tribunal de la Nación. El art. 99 inc. 19 de la Constitución Nacional, si bien habilita al titular del Poder Ejecutivo Nacional a designar los Jueces del Supremo Tribunal, no puede caer en aguas de borrascas que es el Honorable Senado de la Nación el que debe o no prestar acuerdo a los pliegos enviados, evaluando a sus postulantes en orden a su idoneidad moral y técnica, el compromiso con la democracia y la defensa de los derechos humanos entre otros atributos.
La designación se produce cuando se alcanzan los dos tercios de los miembros presentes. No hay necesidad ni urgencia que justifique alterar las reglas para llegar a la designación de los ministros del Máximo Tribunal de la manera que se ha escogido. Convalidar esta modalidad importa institucionalmente una involución escandalosa, que violenta el espíritu de nuestra carta magna y confronta con normativa supranacional de jerarquía constitucional.
Desde otro costado, la modalidad ensayada importa un atentado a la independencia del Poder Judicial, sin la cual se pulveriza toda posibilidad de concebir una república. Precisamente una de las funciones que inspira al principio de división de poderes es una adecuada administración de justicia, donde el ejercicio del control de constitucionalidad se ejerza en tiempo y modo reales, dejando de ser una expresión dogmática.
Al adoptarse la forma republicana de gobierno, la Constitución Nacional le ha asignado al Poder Judicial el carácter de poder estatal independiente. Los derechos de cada habitante de este país sólo encontrarán garantías reales y protección efectiva en una Justicia con independencia funcional y de criterio, sin la cual no se puede concebir la idea de república, derecho o democracia.
El otro gran perdedor en esta historia, que se escribe a contramano del funcionamiento de las instituciones, es el Estado de derecho, desde que el cuestionamiento a la imparcialidad de la Justicia se consolida peligrosamente, generando una sensación de descreimiento generalizado respecto a la forma en que se administra la justicia y el modo en que se aplica el derecho.
No queda resto de confianza además en la independencia que debe tener un magistrado, que debe decidir de manera imparcial, cuando su designación no encuentra la estabilidad que por imperio de la carta magna debe tener.
El interinato debilita la potencia de sus decisiones cuando su permanencia en la función depende indefectiblemente de una aprobación posterior del Ejecutivo y el Senado. Las designaciones que acaban de disponerse, no existiendo situación de excepción que lo justifique, importan un escándalo institucional y, además, una clara expresión antirrepublicana.
Las razones esgrimidas para justificar este avance desatinado no se ajustan a los mecanismos que deben ser implementados en circunstancias de excepcionalidad, las que en este caso en manera alguna se avizoran. Esta alternativa podría haberse utilizado en caso de que el Senado se encontrara en período de receso y en circunstancias en que el Máximo Tribunal quedars sin integrantes o con uno de sus miembros, situación que no se verifica en la actualidad.
La decisión adoptada importa una ofensa al sistema republicano y una grave afectación a la tan ansiada independencia del Poder Judicial.
Eliminar la figura del femicidio, un grave atentado al principio de progresividad y no regresividad
Por estos días, el Poder Ejecutivo Nacional ha anunciado algunos proyectos que durante el año legislativo serán debatidos y que guardan relación con la eliminación del femicidio como agravante de la figura básica del homicidio y que fue incorporada al Código Penal en el art. 80, inc. 11, a partir de la sanción de la ley 26791, publicada en el Boletín Oficial el 14 de diciembre de 2012.
La pretensión del Ejecutivo importa un grave atentado a los principios de progresividad y no regresividad, verificándose una inocultable violación a convenciones internacionales que, a partir del año 1994, tienen jerarquía constitucional.
Lo que se expresa registra claro respaldo en distintos documentos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o el Pacto de San José de Costa Rica, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Los derechos humanos no pueden disminuir sino que deben progresar de manera constante y gradual, contexto en el cual el legislador no puede emitir actos legislativos que los limiten, restrinjan, eliminen o desconozcan.
El argumento central invocado se funda en que el Estado no puede asumir la carga de los reclamos de cada sector que se considere minoría, premisa utilizada para avanzar de manera ciega e irreflexiva en la confección de un proyecto de igualdad ante la ley, interpretando -equivocadamente, por cierto- que éste es el camino para pulverizar la discriminación positiva.
La democracia es el gobierno de las mayorías, pero no es menos cierto que en este marco debe existir un respeto irrestricto a las minorías. Existe un peligroso avance en la destrucción de conquistas legítimamente adquiridas, una involución que viola las leyes de una Nación y comprometen el futuro de una República. La incorporación del femicidio como nuevo tipo penal ha significado correr el velo de la mentira y descubrir el rostro visible de un flagelo que ha crecido en los últimos años con niveles exponenciales.
Un crimen sin código, síntoma de un degradante comportamiento humano, que demanda de la estructura normativa en vigencia una respuesta más categórica. La incorporación de la figura bajo análisis, como nuevo tipo penal, se convirtió en la esperada respuesta a particulares maneras de matar, persiguiendo un equilibrio entre la pena a aplicar al caso concreto y las singulares circunstancias bajo las que se cometen estos crímenes, los que evidencian un inusitado y peligroso avance en materia de violencia de género. Las impiadosas estadísticas muestran como resultado un escalofriante incremento en una modalidad delictiva que reconoce como víctimas predominantemente a esposas, novias, parejas, ex parejas etcétera.
En el año 2023 se reportaron 253 víctimas directas de femicidio, 10% más que en el año 2022, que había registrado 226 casos. Estos datos surgen del Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina (RNFJA) y son difundidos por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De las 250 víctimas directas de femicidio, 245 eran mujeres y cinco eran mujeres trans/travestis. La violencia extrema, el silencio y la impunidad como componentes de una desnaturalizada cultura patriarcal alimentan y retroalimentan esta modalidad criminal que avanza a pasos agigantados y cuyo límite final sólo se encontrará en la ley. La violencia de género, en sus diversas expresiones, impacta decidida y desproporcionadamente en las mujeres, apareciendo como la expresión más cobarde de discriminación.
De consolidarse la pretensión de eliminación de la Ley de Identidad de Género, algunos aspectos de la ley Micaela, el DNI no binario, la Ley de Promoción del Acceso al Empleo Público Formal para personas trans etcétera, corremos el riesgo de ingresar a un terreno peligroso que nos conduce a la equivocación de partir de una premisa falsa, quedando expresado el teorema de manera equivocada, escenario en el que la Justicia se volatiliza.
El rol de la Justicia en la lucha inclaudicable por recuperar la confianza en los grandes y modernos principios que inspiran el proceso penal, aparece como una necesidad impostergable, escenario en el que resulta relevante destacar que nuestra estructura penal cuenta con un abanico normativo que brinda una efectiva protección a quien resulta alcanzado por el delito, que aprovecha muchas veces el particular estado de vulnerabilidad en que por distintos motivos se encuentra la víctima.
El agravante especial para homicidios cometidos en un contexto de violencia de género persigue hacer efectiva una respuesta más enérgica de cara a particulares maneras de matar en medio de una inocultable e histórica desigualdad en lo que hace a la violencia en contra de las mujeres.
Si el fundamento para avanzar en este proyecto es buscar la igualdad ante la ley, la equivocación que se comete es mayúscula, por cuanto igualdad ante la ley es igualdad entre iguales y frente a situaciones similares en la dinámica de cada evento delictivo, debiéndose tener en cuenta que nuestro país ha asumido compromisos internacionales en esta materia, por lo que insistir en el rumbo anunciado importa un gravísimo retroceso.
Ha quedado demostrado, desde la experiencia judicial, que las mujeres han sido alcanzadas por la violencia basada en una relación de poder, que constituye una clara expresión de desigualdad estructural e histórica. Dijo Cicerón al escribir su perfecto latín: “Hay dos formas de injusticias; la primera se la encuentra en quienes dañan y la segunda, en quienes no protegen a los dañados”.
La conducta lesiva como fundamento del reproche penal
Los principios que inspiran la aplicación de la normativa penal circunscriben su incumbencia a las acciones u omisiones que se exteriorizan a partir de los comportamientos desplegados por el individuo, imperando una zona de restricción en cuanto a la intromisión de aquellas conductas que se mantengan en el ámbito de su intimidad.
Toda responsabilidad penal es por hechos o por actos y no por un estado o situación, principio preambular que prevalece en un derecho penal de culpabilidad por el acto y no de autor. Estas consideraciones preliminares apuntan a excluir toda pretensión de legitimidad respecto de lo que se conoce como el Derecho Penal de Autor, doctrina que vincula la sanción punitiva con la personalidad del autor del injusto cometido.
Como bien dijo el maestro Antón Oneca: “El concepto de acción es central en la teoría del delito: el hombre no delinque en cuanto es sino en cuanto obra”. El derecho penal contemporáneo precisamente desde su raíz misma se inspira en el principio de legalidad “nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia”, consagrado con jerarquía constitucional en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y en el art. 18 de la Constitución Nacional, en consonancia con el dispositivo del art. 19 del mismo cuerpo legal; esto es, el principio de culpabilidad, por lo que la viabilidad de todo reproche legal, en cuanto a respuesta punitiva se refiere, sólo será admitido en la medida en que el agente opte por transgredir la norma, alejando su comportamiento del orden jurídico preestablecido. Doctrinariamente la posición dominante aparece inconmovible desde que se castiga la acción desplegada conforme la tipificación del hecho punible, independientemente del grado de peligrosidad del autor y de sus características personales.
Cualquier persona puede ser alcanzada por la investigación de un hecho delictivo; sin embargo, los efectos de la persecución penal frente a la afectación de un determinado bien jurídicamente protegido generará consecuencias en función de la acción positiva desplegada o bien la conducta omisiva que genere un resultado dañoso.
Desde otro costado, el principio de personalidad de la pena fortalece la postura dominante desde que aparece como una derivación razonada del principio de legalidad, escenario en el que todo sujeto será responsable por su comportamiento y no por el de terceros. El derecho penal de autor enarbola la más grosera de las arbitrariedades a la hora de interpretar el poder punitivo del estado, desde que el espíritu de esta doctrina tiende a captar personalidades y no el acto en sí mismo, castigando determinadas cualidades personales por sobre la persecución y sanción de acciones en conflicto con la ley en vigencia.
No se sanciona desde esta perspectiva la acción de matar sino ser un asesino, escenario donde se volatiliza el sentido de inversión del Derecho Penal, coronando desigualdades irritantes que en un Estado de derecho jamás deben admitirse, en la medida en que se priorice evitar la afectación al orden jurídico y social establecido por sobre las características personales del autor. Jamás la personalidad del agente transgresor puede válidamente ser suficiente para habilitar la aplicación de una pena.
Es el derecho penal de acto el que termina honrando una premisa jurídico penal sagrada, donde la respuesta punitiva que alcanza al sujeto actuante aparece como correlato irremediable de la acción prohibida llevada a cabo. El encuentro conciliador entre lo justo y lo legal obliga a considerar la necesidad de evitar la pervivencia de un derecho penal de autor; de no ser así, perderíamos en la historia los enormes esfuerzos realizados para limitar el ejercicio arbitrario e irracional del poder de castigar, atentando peligrosamente contra un cuerpo de garantías procesales de raigambre constitucional que resguardan la libertad de los ciudadanos.
Jamás puede ser saludable considerar nuevas hipótesis de pena tomando como punto de referencia, para habilitar la sanción, condiciones personales, características estructurales o historias personales. Aceptar lo contrario importa consagrar una irritante situación de injusticia, puesto que el fundamento de la pena se apoyaría indefectiblemente sobre situaciones extrañas o bien anteriores a la acción prohibida, lo que confronta con elementales garantías constitucionales y tratados internacionales suscriptos por nuestro país.
No se puede caer en el riesgo de abordar posturas regresivas, puesto que asumir como alternativa válida esta salida implica avanzar en desvaríos que atentan contra las libertades de los ciudadanos, desnaturalizando el sentido y la efectividad del sistema penal.
Son los jueces los custodios de la vigencia de la supremacía constitucional y desde esta óptica es necesario fortalecer un sistema donde sólo las acciones humanas, como elemento sustantivo del delito, constituyan el ingrediente necesario para ejercitar el orden punitivo, alejando el peligro de aniquilar la exactitud de los tipos legales.
Debe desterrarse la persecución penal basada en la responsabilidad social fundada en la peligrosidad, prevaleciendo la absoluta protección de la reserva de las personas, desde que el fundamento de todo reproche penal gira en torno a la conducta lesiva perpetrada en contra de un bien jurídico protegido, cuya individualización legislativa se encarga de delinear los contornos del abanico punitivo que se fija dentro de los límites mínimos y máximos, sin perjuicio de ponderar los criterios que puede utilizar el juzgador para mesurar la pena de conformidad a los elementos de proporcionalidad en orden a la infracción verificada.
La tragedia del Hospital Materno Neonatal: crímenes de lesa humanidad
Tan graves como incomprensibles, despiadados como inadmisibles, irracionales como crueles fueron los episodios que en un espacio de tiempo comprendido entre el 18 de marzo y el 6 de junio de 2022 se verificaron en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba.
Una cadena de eventos criminales ejecutados de manera despiadada, terminó con la vida de cinco neonatos, que -conforme las evidencias obtenidas- fue llevada adelante de manera deliberada por parte de una enfermera hoy detenida, y que -según se interpreta de la copiosa prueba obtenida- actuó con una malevolencia que raya con el sadismo.
Sin embargo, desde otro costado, también señala la investigación que, desde lo funcional, el silencio cómplice, la desobediencia a la ley y el encubrimiento de episodios de indisimulable gravedad terminaron generando el escenario propicio para que se siguiera asesinando sin piedad.
La conducta desplegada por la enfermera, señalada como la responsable de ocasionar de manera intencional la muerte de los bebés y la del resto de los imputados, aconteció en un mismo contexto delictivo, espacio donde se verificó una serie de episodios siniestros que no sólo dejaron de denunciarse por parte de quienes tenían la obligación de hacerlo por mandato de la ley sino que luego claramente fueron encubiertos.
La inclemente realidad terminó desnudando conductas que, por acción u omisión, terminaron atentando contra la vida de los seres más indefensos y vulnerables de la especie humana, afectando gravemente -además- el principio de confianza pública.
La enfermera señalada como la responsable de cometer crímenes en serie debe enfrentar graves cargos, encontrándose detenida e imputada por el delito de homicidio calificado por procedimiento insidioso reiterado, cinco hechos en concurso real, en calidad de autora, y homicidio calificado por procedimiento insidioso en grado de tentativa, ocho hechos.
Además, diez funcionarios con distintos destinos funcionales, desde el máximo responsable de la cartera de salud, pasando por la ex directora del Hospital Materno Neonatal y otros ex funcionarios a cargo de distintas áreas estratégicas deben afrontar severas acusaciones como encubrimiento calificado por la gravedad del hecho precedente, por ocultamiento y destrucción de pruebas agravado por la calidad de funcionario público, omisión de los deberes de funcionario público, falsedad ideológica etcétera.
La secuencia de crímenes llevados adelante en un centro de salud de alta complejidad exhibe el rostro visible de conductas particularmente crueles y despiadadas, protagonizadas por quienes son dueños de un instinto bárbaro propenso a cualquier maldad.
La siniestra muerte, camuflada detrás de un guardapolvo blanco, se ensañó una y otra vez, contra el bien de mayor valía, la vida de recién nacidos, escenario donde la complicidad y el encubrimiento funcional fueron conductas que invariablemente se verificaron en el terreno, episodios que por su particular gravedad demandan un tratamiento singular en lo que hace al encuadramiento típico y el consecuente reproche legal, a fin de darles una respuesta a quienes conviven desde la tragedia con lo irreparable, para satisfacer el interés social, restablecer el orden jurídico alterado y asegurar finalmente juicio y castigo.
Una conformación variopinta de inconductas tales como la falsificación ideológica de certificados médicos, de certificados de defunción, la alteración de registros, la autorización conforme surge de las evidencias colectadas para el reemplazo de vitamina K con el deliberado propósito de distraer la atención de los más experimentados operadores policiales y judiciales, brindar explicaciones confusas a los familiares de las víctimas respecto de descompensaciones y muertes descontextualizadas, la tardía e insuficiente decisión de apartar a la principal sospechosa de crímenes aberrantes bajo el pretexto de una licencia camuflada con la de otros dependientes del centro, no radicar la correspondiente denuncia de todos los casos de muertes y lesiones en tiempo y forma, fueron algunas de las inconductas verificadas y que terminaron cincelando el camino hacia la muerte.
La actitud silente de los funcionarios en manera alguna se correspondía con una actividad descuidada o simplemente negligente sino que, muy por el contrario, el objetivo final era lograr la impunidad, evitando así -además- los efectos devastadores del desprestigio y el reproche social que significaba reconocer la existencia de semejante tragedia en un centro de salud de alta complejidad provincial y reconocido prestigio.
El caso del Hospital Materno Neonatal deja al descubierto cómo la estructura funcional y operativa del Estado se vuelve de manera organizada y sistemática en contra de aquellos a quienes debe resguardar, exhibiendo en toda su dimensión la desnaturalización de funciones esenciales en materia de salud.
En consonancia con lo previsto en el Art. 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, los sucesos acontecidos en este nosocomio han generado estrépito y desconfianza social en la institución y en las instituciones dedicadas al cuidado de la salud, toda vez que es absolutamente anormal que las estructuras democráticas aplasten a quienes deben proteger.
Los crímenes descriptos, por las razones apuntadas, deben ser considerados en consecuencia delitos de lesa humanidad, una secuencia de eventos que devela una mecánica diabólica en la que se tomó por asalto un nosocomio, asesinando a los seres más vulnerables, utilizando un método insidioso, inoculando a cada criatura con sustancias en cantidades incompatibles con la vida, mientras que desde el otro costado, no menos monstruosas deben calificarse las conductas desplegadas por enfermeros, médicos y directivos con distintas responsabilidades dentro del centro de salud, que fueron funcionales directa o indirectamente a la actividad delictiva desplegada por la enfermera detenida.
Bien sabido es que lo que caracteriza este tipo de ilícitos es una modalidad comisiva en términos operativos, ejecutada y consentida por organismos del Estado e instrumentada por medio de una ingeniería delictiva en la que se cercenan de manera implacable los derechos de un grupo y de una sociedad civil.
Particularmente relevante en este punto resulta repasar el precedente “Bulacio” (18 de septiembre de 2003), en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos avanza sobre uno de los elementos del tipo al tiempo de ampliar la tutela a la víctima de ataque pero con afectaciones individuales.
El asesinato en serie de recién nacidos, en el contexto en que se han producido, debe considerarse crimen de lesa humanidad desde que deja expuesta gravísimas violaciones de derechos humanos por la modalidad operativa llevada a cabo, el daño irreparable ocasionado, además de la desconfianza social que ha generado en las instituciones y en las autoridades estatales.
Es una obligación indelegable e intransferible del Estado investigar, juzgar, sancionar, además de reparar estas violaciones, en línea con los postulados de nuestra Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de igual jerarquía CF. Art. 1.1 y 8 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CADH), art 2 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) Art 1, 4, 6, 9 Comisión Interamericana sobre la Desaparición de Personas (CIDP) y art 4 y 5 de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes (CCTO).
De ninguna manera el concepto de lesa humanidad puede reducirse a conductas bárbaras llevadas a cabo por sistemas políticos dictatoriales o ejecutadas en medio de un escenario de conflicto bélico sino que resulta justo y razonable adjudicar también esta categoría a determinadas secuencias criminales con características de serialidad como las que se verificaron en una institución oficial, desde que revisten el carácter de delitos excepcionales, máxime si se tiene en cuenta que la secuencia homicida exhibe una modalidad operativa sistemática.
Bajo las singulares circunstancias en que se han producido las muertes de recién nacidos, los eventos deben ser considerados crímenes de lesa humanidad, verdaderas violaciones al derecho internacional que lesiona a la humanidad, pese que se haya afectado únicamente los derechos de un grupo de personas.
En esta causa, la investigación ha dejado al descubierto cómo desde una enfermera, pasando por médicos y hasta encumbrados funcionarios públicos del área de salud, desnaturalizando el objetivo de sus destinos funcionales, han llevado adelante actividades encaminadas a encubrir, silenciar, destruir evidencia, omitiendo además dar cumplimiento a la obligación de denunciar graves eventos ante la justicia.
Son las madres de cada angelito atacado quienes con su lucha diaria e infatigable han demostrado que no tienen ni la capacidad ni la habilidad para disimular la injusticia, que enfundadas en su diminuta humanidad, piden una respuesta categórica a un poder judicial que deberá dar muestras como lo viene haciendo, de imparcialidad e independencia funcional y de criterio.
Femicidio vinculado y su formulación típica neutra en términos de género
El femicidio vinculado, conocido también como homicidio colateral, dibuja los contornos de un comportamiento bárbaro, en el que el sujeto activo persigue dar alcance a un objetivo pergeñado con anterioridad, que no es otro que causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación matrimonial o de pareja, sea mujer o varón.
Es la muerte perpetrada por un femicida cuyo objetivo final consiste en generar sufrimiento a través del castigo psíquico hacia una persona respecto de la cual, desde una posición de dominio, pretende someterla a sus indescifrables designios, sin perder de vista que su formulación en el abordaje técnico es neutra en términos de género.
El que mata atenta de manera directa contra el bien jurídico de mayor valía, que es la vida, perspectiva desde la cual la acción brutal desarrollada por el atacante resulta repugnante a la condición humana, escenario en el que la respuesta punitiva más severa contenida en nuestro Código Penal se corresponde en términos de proporcionalidad en orden a las singulares modalidades comisivas de esta figura, que exhiben alarmantes niveles de crueldad.
Se está describiendo -al abordar el tratamiento de este tipo penal- la conducta siniestra que despliega un ser humano que termina cosificando la vida del prójimo, asumiendo desde la acción perversa un proyecto encaminado a la obtención del sufrimiento con la muerte del otro, persiguiendo deliberadamente se experimente en él un plus de martirio, con el consecuente y devastador efecto victimológico. Se trata de un despreciable comportamiento humano que exhibe una manera abyecta de matar, prevista en el art. 80 inc. 12 del CP. A partir de la incorporación de la figura del femicidio u homicidio agravado por el vínculo en el Código Penal, modificado por ley 26791, se incorpora la figura del femicidio vinculado (Art. 80 inc. 12), que consiste en la acción de matar con el objetivo de generar un sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido un vínculo.
El femicida -en su designio criminal- termina con la vida de un ser humano para castigar y mortificar psíquicamente a una víctima sobre la cuál ejerce dominación, acción que puede ser enmarcada en la figura bajo examen, cualquiera sea el sexo, en razón de su formulación neutra. La primera condena en la República Argentina en la que se aplicó esta figura penal se produjo en la Provincia de Chubut, cuando un tribunal de Puerto Madryn dictó sentencia condenatoria en contra de Juan Gabriel Orellana por el femicidio transversal de Lía Vazquez, hecho cometido en el año 2020. La víctima tenía apenas 14 años y, al momento del crimen, se encontraba acompañada -el 13 de noviembre del año 2020- por su hermanito de seis años.
El condenado Orellana, al llegar al domicilio, atacó a la niña de 14 años, asestándole 16 puñaladas que terminaron ocasionándole la muerte. En este aberrante crimen, el atacante tuvo como propósito central lograr -a través de la muerte de la niña- generar sufrimiento a una tercera persona. En esta figura el agente persigue como meta el desgarro emocional y derrumbe psíquico de una tercera persona, que puede ser varón o mujer, con quien mantuvo o mantiene al momento del evento un vínculo matrimonial o de pareja. En definitiva, el objetivo central del homicidio transversal consiste en pulverizar la vida de un tercero con el objetivo de lograr el sufrimiento y dolor en la persona con la que se mantiene o se ha mantenido una relación de pareja. Esta figura es un subtipo agravado, en el que el sujeto activo mata a un ser humano cualquiera con el propósito de generar sufrimiento a un tercero.
Una singular modalidad criminal, la que por su especial patrón de marcha operativo califica la figura básica del homicidio tipificado en el art. 79 del Código Penal. Si la acción de pulverizar la vida de una persona, a partir del desarrollo de un proyecto criminal, importa un comportamiento bárbaro que merece una respuesta punitiva categórica de la Justicia, el reproche legal debe acentuarse cuando el atacante impiadoso adita al proyecto original “muerte” acciones complementarias con la finalidad de elevar el sufrimiento de la víctima.
En el femicidio vinculado siempre encontramos a tres protagonistas -por un lado, al agente atacante, autor del crimen; por otro lado, a la víctima seleccionada, a quien se le quita la vida, y a un tercer protagonista, a quien se le pretende causar el mayor dolor posible, que puede un varón o una mujer. Se verifica en el atacante una clara dualidad en el tipo subjetivo, desde que no sólo abriga la intención de quitarle la vida al otro sino que -además- su propósito con esa muerte no es otro que lograr que alguien más sufra, convirtiéndose éste en el objetivo central del autor.
La muerte de la persona ofendida con motivo del abuso sexual-delito pluriofensivo
Nuestro Código Penal, en el capítulo referido a delitos contra la integridad sexual, a través del art. 124, reprime con la máxima sanción cuando a consecuencia de la rapiña sexual del atacante en los supuestos de los arts. 119 y 120 se produce la muerte de la víctima. La modalidad comportamental que describe la dinámica del ataque debe reunir determinadas características, teniendo en cuenta que el tipo penal cualificado descripto en la norma bajo análisis, habilita su encuadramiento en la medida en que exista una conexión entre el ataque sufrido por la víctima con el resultado mortal de ésta. La más consolidada doctrina provincial ha entendido que se trata de una figura en la que la muerte debe presentarse como un resultado que deriva objetivamente del abuso sexual.
Si bien la muerte de la víctima no se encuentra previsto en los designios delictivos del atacante, ésta se presenta como un resultado preterintencional suyo. Así lo ha sostenido Sebastián Soler en su obra Derecho Penal Argentino Tomo III, pág. 312-314. En su abordaje, el tratadista pondera la naturaleza del resultado, a partir del grave daño en la salud de la víctima. En línea con esta posición, Ricardo C. Núñez, en su Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Vol III, pág. 270, reflexiona sobre la conexión entre el ataque sexual y la muerte de la víctima.
Ahora bien, volviendo al tratamiento de esta figura cualificada por el resultado, debe tenerse en cuenta que la consecuencia “muerte” sólo puede atribuirse preterintencionalmente, esto es un resultado previsible (culpa inconsciente), consecuencia directa y conectada con el abuso sexual perpetrado en perjuicio de la víctima, obviamente de manera dolosa, pese a que desde el punto de vista objetivo no haya sido previsto (culpa consciente).
El tipo penal agravado por el resultado tiene por objetivo proteger no sólo la integridad sexual sino la vida misma de la víctima. En este contexto, resulta dirimente verificar si la conducta llevada adelante por el agresor de manera dolosa al tomar por asalto a la víctima, por la dinámica de aquélla, genera un riesgo de carácter previsible para su vida, que se refleja en la consecuencia no querida aunque previsible, es decir, la muerte de la persona atacada, lo que se encuentra dentro de la finalidad central de la figura agravada. El riesgo de suicidio que entraña una grave alteración en la salud mental no es sólo un dato de la psicología sino que forma parte de la experiencia común. En términos de previsibilidad general, existe un claro riesgo de que la víctima asuma una conducta suicida que guarda una clara y directa vinculación con el grado de daño a su psiquis, lo que deberá verificarse en cada caso, a la luz de conductas anteriores, concomitantes y posteriores, lo que encuentra un categórico respaldo en ámbitos científicos especializados en la materia y en bibliografía especializada en torno a lo que se conoce como “ideación suicida”.
Debe quedar en claro entonces que la conducta del agresor quedará enmarcada en los términos del art. 124 del CP en la medida en que ésta se presente como una manifestación directa de la grave afectación psíquica que le ha generado el abordaje. Se trata de una norma que de manera categórica introduce la posibilidad de atribuir responsabilidad penal por la muerte de la víctima al autor del ataque, cuando ésta es consecuencia derivada del embate sexual. Ahora bien, debe verificarse en el caso concreto de manera categórica un nexo causal entre el abuso perpetrado por el atacante, donde en sus designios delictivos la intención de menoscabar su integridad sexual constituye el objeto principal y el deceso de la víctima a consecuencia del impacto y shock postraumático con incidencia mediata en el resultado muerte.
El abuso sufrido por la víctima y el contexto derivado de aquél debe marcar un antes y un después en su vida, generando un cambio drástico en sus pensamientos, emociones y conductas. La muerte de la víctima a consecuencia del insoportable sufrimiento generado a partir del episodio precedente debe conducir a la víctima a programar su muerte con métodos de letalidad variados, desconectándose de la vida. Siempre el daño psíquico padecido y el consecuente fallecimiento deben guardar directa relación con el sufrimiento generado a partir del ataque y los eventos relacionados con el mismo, el cual termina impactando en distintas áreas de su vida. El daño psíquico que sufre la persona abusada debe importar una clara fisura, un quiebre notable en su vida, vislumbrándose un antes y un después de la experiencia traumática, no sólo del abuso en sí sino de las consecuencias y pérdidas aparejadas en su vida, cercenando de manera objetiva su capacidad de goce, tanto en el orden individual, familiar, profesional, laboral sino también social.
Abundante bibliografía vinculada a la psicología criminal aporta datos interesantes, así pues la autora Silvia Castelao (2011), señala que es preciso que se establezca un nexo causal adecuado y suficiente entre el hecho generador del daño (ataque sexual en lo que hace al objeto de este análisis) y el estado psicopatológico que presenta el sujeto examinado. Agrega que considerar la personalidad de base de la víctima, siempre y en todos los casos como concausa preexistente, sería análogo a, en traumatología, considerar la estructura ósea como predisponente de una fractura, porque “el hueso es rompible”.
En definitiva, será posible atribuir responsabilidad por el resultado mortal de la persona ofendida al atacante sexual, en la medida en que se genere una situación de riesgo no permitido por la norma, habilitando las condiciones propicias para la producción de la muerte de la víctima.
La conducta lesiva como fundamento del reproche penal
Existe un abanico de principios que orientan e inspiran la aplicación de la normativa penal, circunscribiendo su incumbencia a actividades comportamentales protagonizadas por el agente, ya sea por acción u omisión, quedando restringida toda intromisión en el ámbito de su intimidad. Ninguna persona puede válidamente ser sancionada por conductas que no se encuentran tipificadas como delitos, faltas o infracciones a las leyes preexistentes, excluyéndose así de manera saludable toda posibilidad de persecución penal en función de la personalidad del autor.
Toda responsabilidad penal es por hechos y por actos y no por un estado o situación, principio preambular en un derecho penal de culpabilidad por el acto y no por el autor, excluyéndose toda pretensión de legitimidad cuando el reproche se funda en la personalidad del agente, escenario en el que se pena por lo que es y no por lo que hace. Este análisis obliga a reconocer la estrecha relación que existe con el principio de legalidad “nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege”, de fuerte raigambre constitucional (Art. 18 CN), consagrado con jerarquía constitucional en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) , en consonancia con el dispositivo del art. 19 de la Carta Magna , esto es el principio de culpabilidad, ámbito en el que la viabilidad de todo reproche legal, en cuanto a respuesta punitiva se refiere, sólo será admitido en la medida en que el sujeto opte por transgredir la norma, alejando su comportamiento del orden jurídico preestablecido.
A nivel doctrinario la posición dominante aparece inconmovible desde que se castiga la acción desplegada conforme la tipificación del hecho punible, independientemente del grado de peligrosidad que revista el autor y de sus características personales. De esta manera, queda excluido, además, todo trato diferencial, puesto que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho. Cualquier persona puede ser alcanzada por la investigación de un hecho delictivo; sin embargo, los efectos de la persecución penal frente a la afectación de un determinado bien jurídicamente protegido generará consecuencias en función de la acción positiva desplegada o bien la conducta omisiva que genere el resultado lesivo. Desde otro costado, el principio de personalidad de la pena fortalece de manera formidable la postura dominante desde que aparece como una derivación razonada del principio de legalidad, ámbito en el que todo sujeto tiene responsabilidad en función de su comportamiento y no por el de terceros.
Nuestro sistema normativo ha optado por un derecho penal de hecho o de acto, desestimando la persecución que se cimenta en la responsabilidad social fundada en la peligrosidad, bregándose por la protección de un ámbito sagrado, que es el de la reserva de las personas. El derecho penal de autor enarbola la más grosera de las arbitrariedades a la hora de interpretar y aplicar la ley penal como máxima expresión del poder punitivo del Estado, desde que el espíritu de esa doctrina tiende a captar personalidades y no el acto en sí mismo, sancionando determinadas cualidades personales por sobre las acciones en conflicto con la ley en vigencia. No resulta sensato aceptar que se volatilice el sentido de inversión del Derecho Penal, coronando irritantes desigualdades que no deben admitirse en un Estado de Derecho, debiéndose priorizar evitar la afectación del orden jurídico y social establecido, por sobre las características personales del autor.
Es necesario seguir honrando un encuentro conciliador entre lo justo y lo legal, escenario que obliga a considerar la necesidad de evitar la pervivencia de un derecho penal de autor. Pensar en contrario importaría lisa y llanamente perder, en el camino de la historia, los titánicos esfuerzos efectuados para limitar el ejercicio arbitrario e irracional del poder de castigar, atentando peligrosamente contra garantías procesales de raíz constitucional, que resguardan -entre otros bienes jurídicos- la libertad de los ciudadanos.
Debe quedar desterrada la posibilidad de considerar nuevas hipótesis de pena, tomando como punto de referencia para la sanción punitiva condiciones personales, características estructurales o historias personales. No se puede caer en el riesgo de adoptar posturas regresivas, que habilitan el avance hacia desvaríos que atentan contra las libertades de las personas, desnaturalizando el sentido y la efectividad del sistema penal. Son los jueces los verdaderos custodios de la supremacía constitucional, en aras de fortalecer un sistema en el que sólo las acciones de los hombres, como elemento sustantivo del delito, constituyen la materia prima para ejercitar el orden punitivo, expulsando el peligro de aniquilar la exactitud de los tipos legales. Ciertos caracteres de esta concepción pueden válidamente resultar útiles en su aplicación, en tanto y en cuanto reciban un tratamiento dentro de los límites del respeto por los principios y garantías que se desprenden de nuestro ordenamiento jurídico, puesto que fijan el derrotero de toda actuación procesal.
Límites al poder punitivo del estado-transparencia y predictibilidad
El principio de legalidad en un Estado de derecho dibuja los contornos de un dique de contención frente al poder punitivo del Estado. Constituye uno de los pilares fundamentales del derecho penal, actuando como límite crucial a la potestad represiva del Estado, que en manera alguna es absoluta.
En función de este principio rector, sabido es que no puede imponerse sanción penal a una persona sin que exista una ley previamente establecida que defina con claridad cuáles conductas son consideradas delitos y las consecuencias jurídicas que acarrea la transgresión a las normas. En lo central, el objetivo reposa en la protección de los derechos individuales de la persona frente al arbitrio estatal, evitando que gobiernos o autoridades judiciales impongan castigos de manera discrecional, asegurando que cada ciudadano sea tratado de conformidad con disposiciones normativas preestablecidas.
Desde otro costado se fortalece el principio de seguridad jurídica, proporcionando certeza a cada ciudadano acerca de cuáles son las conductas prohibidas y las consecuencias que acarrea su violación. En esta dirección, a nivel doctrinario, precisas directrices restringen y limitan el poder punitivo del Estado, consagrándose el valor normativo de la jurisprudencia como una conquista de enorme valor, espacio donde toda norma penal debe ser clara y precisa al tiempo de tipificar la conducta antijurídica. Toda fórmula contraria a este postulado importa aceptar complacientemente un intolerable atentado a la seguridad jurídica, a rectores principios de legalidad, lesividad, de igualdad en la aplicación operativa de la ley etcétera.
Precisamente por todo lo que significa este principio aceptado doctrinariamente y de fuerte raigambre constitucional, se debe reconocer en él la mismísima matriz del derecho penal, toda vez que la exigencia de certeza en la conformación de la estructura del tipo penal conlleva al irrestricto respeto del principio procesal de corte constitucional nullum crimen sine lege stricta.
La ley penal debe ser precisa y la determinación conceptual de la figura formal descripta clara en su expresión lingüística. Ergo, la normativa fondal está obligada siempre a describir con claridad y singular precisión cada conducta prohibida, más precisamente lo que constituye delito y, en su caso, la sanción aplicable.
En esta intelección, resulta de vital importancia la razonable comprensión de los efectos prácticos del principio limitador en la creación y diseño de la ley, donde el legislador debe fundar la norma de manera clara, describiendo la conducta merecedora de reproche legal, evitando así que la ambigüedad en la redacción alimente actividades arbitrarias por parte de quien tiene a cargo la interpretación y aplicación de la ley.
Así comienza el camino que persigue como objetivo principal alejar el peligro de la utilización analógica de la norma. Todo tipo penal abierto, afortunadamente minoritario, y que no describe de forma precisa la conducta considerada como prohibida, genera un riesgo desde que se deja librado al arbitrio del juez no sólo la posibilidad de interpretar la ley sino también completar la descripción típica, lo que a todas luces resulta peligroso, puesto que se corre el riesgo -so pretexto de imposibilidad técnica- de contemplar dentro del precepto normativo todos los supuestos de antijuridicidad penal que pueden verificarse, de consagrar injusticias que jamás pueden consentirse, toda vez que el magistrado incluso puede recurrir a pautas genéricas extrapenales.
Tampoco debe descuidarse el estado de vulnerabilidad que se genera cuando nos enfrentamos a una línea divisoria que, claramente se percibe, existe entre este principio y el tipo penal abierto, donde el juez completa la descripción típica desde el trabajo de interpretación de la ley, generando situaciones de alta incertidumbre y desconcierto. En definitiva, el principio bajo análisis representa una de las garantías del Estado de derecho más valiosa y que ha experimentado a lo largo de años un proceso de jerarquización, exigiéndose claridad y recta precisión al tiempo de nominar supuestos de hecho en cada norma penal. No siempre la ley penal es clara, contexto en el que se le exige al legislador un esfuerzo adicional para dotar a la letra que describe el tipo de la máxima claridad posible, utilizando la mayor capacidad de la palabra, por cuanto le está prohibido al juez rellenar vacíos normativos, no siendo legalmente procedente recurrir a suplir el vacío recurriendo a la proscripta analogía penal.
Concretamente, todo hecho cometido por una persona, para que constituya delito, debe ser declarado por ley anterior a la fecha de su comisión, y la actividad represiva debe sobrevenir solamente respetando las formas y a la medida del diseño legal imperante. Sin embargo, insensato sería creer que la estructura legal penal en vigencia es perfecta; habitualmente nos enfrentamos a imprecisiones, lagunas y hasta a omisiones que no transitan solamente sobre cuestiones tangenciales, y en ese escenario entra en juego el principio de máxima taxatividad interpretativa, que se verifica cuando -cumplido el principio de máxima taxatividad legal- la ley aún sigue presentando lagunas en la conformación del tipo que conducen a una confusa interpretación, por lo que se deben extremar los recaudos interpretativos respecto de la norma penal vigente.
La función punitiva resulta improcedente sin la individualización de la pena prevista en la ley, la que jamás puede quedar librado al arbitrio del magistrado. Puede válidamente ser objeto de interpretación sólo el texto de la ley y jamás debe olvidarse que el respeto a la literalidad de la norma en su redacción es decisivo. La prioridad es reducir la imprecisión de los conceptos que son utilizados para describir acciones conductuales que serán consideradas prohibidas y dan lugar a una conducta delictiva.
Ésta es la concepción imperante y que ha gobernado el espíritu del régimen penal argentino cuando nacía el primer Código Penal Argentino, aquel lejano mes de diciembre de 1886, una formidable herramienta represiva que sancionaba el Congreso de la Nación por medio de la ley 1920, y que tomaba como fuente de inspiración y conocimiento al proyecto Tejedor. Resulta particularmente relevante limitar el poder punitivo del Estado, fortaleciendo la democracia y el Estado de derecho y garantizando la transparencia y predictibilidad en el sistema judicial.
Salidas transitorias para delitos especialmente graves: el riesgo de aplicar robóticamente la ley
La finalidad de la pena no es otra que lograr la resocialización del individuo en conflicto con la ley, de conformidad a lo previsto por el art. 1 de la ley 24660, 5.6 de la CIDH y art. 18 de la Constitución Nacional (CN). En dicha normativa se aborda la posibilidad que tiene el detenido de obtener salidas transitorias que, conforme lo dice López y Machado, es el primer paso real en la preparación del condenado para su reintegro al consorcio social. Esta potestad sancionatoria debe guardar correlato con los presupuestos de punibilidad, donde el magistrado en cada caso aplica racionalmente baremos, evitando así el uso abusivo del derecho penal por parte del Estado.
Sin embargo, los derechos que surgen de la normativa enunciada en manera alguna son absolutos sino relativos, ya que el único derecho absoluto es el derecho a la vida que fue consagrado en el art. 75 inc. 22 de la CN -que aprueba tratados internacionales con jerarquía superior- y art. 4 de la Constitución de la Provincia de Córdoba que expresa: “La vida desde su concepción, su dignidad y la integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comunidad y en especial de los poderes públicos.
El hombre es eje y centro de todo sistema jurídico y la vida tiene en este contexto un valor fundamental frente al cuál todos los demás revisten carácter meramente instrumental”. En este contexto, bueno es recordar que la aplicación robótica de la ley conduce, muchas veces, a injusticias notorias, gestando -en supuestos en los que un individuo ha cometido delitos especialmente graves y reincide- un riesgo no permitido por la ley, por lo que se crea una situación de peligro social para toda la comunidad al tiempo de efectuar concesiones que la norma prevé en forma genérica, además de observarse que la dinámica judicial tiende -muchas veces- a tratar de manera abstracta y homogénea hechos que por definición son heterogéneos.
El Estado, a partir del poder de imperio de los jueces (Poder Judicial), ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, escenario en el que debe ser revisada la normativa que contiene la Ley de Ejecución Penal N° 24660 en sus arts. 17 y concordantes para casos de condenados por delitos especialmente graves, multirreincidentes, de acreditada peligrosidad, en conflicto permanente con la ley y que no demuestran capacidad de enmienda.
Este dispositivo legal anuncia en siete artículos los requisitos que debe reunir el individuo al momento de aspirar a la concesión de salidas transitorias o bien a la incorporación al régimen de semilibertad, puntualizando que, para los casos de prisión perpetua, el tiempo mínimo de encierro es de 15 años, además de no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente, sumado a poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación durante el último año contado a partir de la petición de la medida.
Asimismo, establece que para la concesión de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta y el concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el concepto interno -durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida al momento de peticionar la obtención de los beneficios- como mínimo buena conforme lo dispuesto por el art. 102. Agrega que, de manera complementaria se debe contar con un informe favorable del director del establecimiento, del organismo técnico criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
Si bien en lo formal las exigencias que contiene la normativa aparecen ofreciendo un marco de seguridad para la sociedad toda, en el terreno de lo práctico -y para esto no es necesario recurrir a las neurociencias- la realidad nos muestra una situación distinta al tiempo de abordar el tratamiento de personas condenadas reiteradamente por distintos ilícitos en los que, pese las oportunidades brindadas por el sistema, reinciden una y otra vez, demostrando que no han adquirido las competencias y aptitudes necesarias para el respeto por las normas legales y culturales que permitan una convivencia en sociedad.
Ergo, resulta imprescindible corregir una errónea interpretación del espíritu de la ley en lo concerniente al otorgamiento de beneficios a personas consideradas “vulnerables”, en claro desmedro de la seguridad ciudadana y el interés general. Esto es así ya que muchas veces, pese a haberse reunido las condiciones formales para la obtención de un régimen flexibilizado de encierro, al observarse la modalidad comisiva y la reiteración de hechos de extrema gravedad, exhiben un comportamiento que denota un despliegue de acciones conductuales particularmente violentas, dibujando los contornos de una persona dueña de un instinto bárbaro, propenso a cualquier maldad, por lo que la flexibilización de las medidas de encierro deja a la intemperie a la comunidad toda.
Es decir, se está haciendo referencia a un individuo que no exterioriza su voluntad de adquirir la capacidad de respetar la ley y que tampoco evidencia ningún tipo de remordimiento, aprovechando el voto de confianza que el Estado deposita en él para llevar adelante sus inconductas en un ciclo de multirreincidencia.
Esta idea no se orienta a obstaculizar la salida de un condenado -inspirada en el poder represivo del Estado desde un abordaje ciego e irreflexivo- sino más bien a construir un valladar dirigido particularmente a quienes han cometido delitos aberrantes y no demuestran interés en refundar conductas civilizadas como nuevo estilo de vida, excluyendo a aquellos que no guardan respeto al bien de mayor valía que es la vida.
En esta línea de pensamiento encontramos la opinión de quien fue miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Dr. Enrique Santiago Petracci quien, ante las circunstancias similares a las descriptas, explicaba que se está ante un autor que, pese a haber experimentado el encierro que importa la condena, reincide, demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce.
En idéntico sentido se expresa el Dr. Luis M. García, al sostener que la mayor reprochabilidad se funda en el conocimiento de la criminalidad del acto y lo incisivo de la consecuencia jurídica. Es que la télesis inspiradora de criterios restrictivos, al tiempo de evaluar pautas de flexibilización de las medidas de encierro, se halla directamente relacionada a la circunstancia puntual de que toda sanción frente a la actividad antijurídica, culpable y punible, encuentra indefectiblemente su basamento en tres pivotes fundamentales: por un lado, la actividad preventiva; luego, la reinserción social del destinatario de la penal y, finalmente, la captación de un mensaje claro y que, sin medias tintas, debe llegar al umbral de quien no entiende que la única manera de convivir en una sociedad civilizada es a partir del respeto a la ley. Así, se alcanza un cabal conocimiento de que quien la viola, será efectivamente castigado, y que jamás se estará desprotegiendo el interés social, que está por encima del interés individual del penado.
De esta manera, el castigo judicial no puede nunca ser usado como mero medio para promover otro bien -ya sea a favor del criminal mismo o de la sociedad civil- sino que debe, en todos los casos, imponérsele bajo el sustento de que ha cometido un crimen “Inmanuel Kant”.
Jurados populares: normas de deliberación y orden público
El veredicto absolutorio recientemente emitido por mayoría y por el beneficio de la duda en favor de G. G., por un tribunal de juicio de la ciudad de Río Cuarto, nos interpela como Justicia y como sociedad.
El imputado llegó a juicio acusado del delito de lesiones graves calificadas por el vínculo reiteradas y homicidio calificado por el vínculo, ambos en concurso real. Las normas de la deliberación y las instrucciones recibidas por los miembros del tribunal no técnico, antes del veredicto, demandan un análisis profundo desde los puntos de vista técnico y doctrinario respecto a los alcances de los presupuestos contenidos en los arts. 41 incisos 2 y 3, 44 y 45 de la ley de Jurados Populares 9182.
La cuestión bajo análisis guarda estricta vinculación con las normas de deliberación y de lo que se entiende como circunstancias jurídicamente relevantes y la forma en que se alcanza la mayoría de votos. El debate giró en torno a la muerte de una criatura de apenas tres meses de edad que termina perdiendo la vida el 25 de agosto de 2017, producto de maltrato infantil-síndrome del bebé sacudido (shaken baby syndrome), en el que la causa eficiente de la muerte fue injuria cerebral, quedando excluida toda otra posibilidad de muerte, revelando la autopsia hemorragias de distinto tenor, higroma subdural de lesionología grave, edema intersticial, hematoma subdural interhemisférico, hemorragia bilateral retiniana etcétera.
El juicio pleno se presentaba como el ámbito propicio para honrar los más nobles y ansiados objetivos del proceso penal, esto es, arribar a la verdad real y aplicar la ley penal sustantiva al caso concreto, en aras de satisfacer la necesidad de la víctima, el interés social y asegurar juicio y castigo.
La decisión a la que se arribó en este juicio fue producto de una votación extraña a partir de nueve opciones entregadas a los miembros del jurado frente a una acusación que se encuentra redactada de manera muy clara, en la que se describen dos hechos diferentes: por un lado, la lesión al bebé y, por el otro, la muerte de la criatura. Previo al momento de la deliberación y emisión del veredicto, justo después del cierre de la etapa de prueba y los alegatos finales, el juez es el encargado de impartir las instrucciones al jurado en cuanto a cómo debe aplicar la ley al caso concreto y en lo atinente a las reglas que rigen respecto a la evaluación y valoración de la prueba, de lo que se tiene que tener por probado en el caso.
Sin embargo, en el caso bajo análisis -además- se ponen a disposición del tribunal ampliado nueve opciones, que terminan desvirtuando el objeto principal del juicio, que no es otro que el hecho acusado y el que al final del debate se ha planteado por parte del Ministerio Público como el acontecer humano debidamente circunstanciado en todos sus matices y sobre el que se asienta la pretensión punitiva.
Los votos que se emitieron para absolver, liberando de responsabilidad por la duda insuperable y por mayoría al imputado se inscriben de la siguiente manera: dos vocales técnicos, voto minoritario por la condena, al igual que un miembro del jurado popular, entendieron que se había alcanzado la convicción necesaria y que el acusado fue el autor del hecho que se le atribuye; por la mayoría, cinco miembros del jurado popular concluyeron que no hay prueba para sostener la autoría del imputado en ambos hechos, existiendo una duda insuperable al respecto y -lo que resulta altamente sorprendente- es el voto de otros dos miembros del jurado popular por la minoría, quienes se inclinaron por la opción nominada “8” dentro de las variantes de instrucciones recibidas en torno a la deliberación y que no votan por la duda sino que, siguiendo el texto de esta sugerencia, la conclusión a la que aluden estos votos queda expresada de esta manera: “El imputado zamarreó o sacudió violenta e intencionalmente a su hijo P. hasta causarle la muerte como también lo había hecho –menos intensamente- en otras ocasiones desde finales de julio de 2017. Pero lo que no se encuentra acreditado con certeza -es decir, tienen una duda razonable- es que el día 22/08/2017, al efectuar dicha acción violenta (sacudidas), haya asumido el riesgo de su muerte que podía producirle, la muerte al niño sino que, justamente, al haber realizado sacudidas o zamarreos anteriores sin ese resultado le generaron una falta de conciencia del peligro al que expuso a su hijo o en el peor de los casos confió en que no ocurriría el desenlace fatal”.
No hacen falta mayores esfuerzos intelectivos para concluir que el voto de estos dos miembros no fue por la absolución; sin embargo, avanzan en la descripción de una secuencia delictiva que orienta la responsabilidad del traído a juicio bajo la figura culposa y no dolosa, lo que constituye un episodio procesal que acarrea su absoluta e insalvable nulidad.
La invocación del consenso de partes al tiempo de estructurar opciones de votación conteniendo alternativas que se alejan de lo previsto en la pieza acusatoria y apartándose del objeto del juicio, en manera alguna enervan las consecuencias inevitables de actos ostensiblemente viciados y condenados por tanto a la nulidad absoluta.
El art. 55 de la ley de jurados claramente dispone: “Orden Público. La presente ley es de orden público y ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos”. El errático y anormal procedimiento mediante el cual el tribunal de juicio obtuvo mayoría para absolver al acusado constituye entonces uno de los pilares que sirven de fundamento al único remedio previsto en la ley, que no es otro que el planteo de nulidad, por haberse violentado la modalidad que debe seguirse al tiempo de brindarles a los legos las instrucciones, las que devienen improcedentes por confusas y no contar ellos con conocimientos técnicos jurídicos que les permitan una correcta interpretación del mensaje.
Se trata de distintas fórmulas por las que el tribunal ampliado debía optar y cuyo contenido aborda cuestiones de derecho. En definitiva, se han violentado las normas de la deliberación, verificándose una inaceptable intromisión, alterándose el objeto del juicio, avanzando sobre cuestiones vedadas y excluidas del tratamiento de los jurados legos.
La ley es muy clara en lo que hace a las normas de la deliberación cuando en el inc. 2º del art. 41 expresa que abarca las relativas a la existencia del hecho delictuoso, con discriminación de las circunstancias jurídicamente relevantes y el inc. 3º cuando hace expresa referencia a la participación del imputado. La inobservancia de las normas de la deliberación generan inevitablemente la nulidad absoluta de los actos contrarios a la ley, nulidad ésta que está ligada a las nociones de vicio y perjuicio, y en este sentido nuestro sistema no admite nulidad por la nulidad misma, y se distingue el acto meramente defectuoso o irregular del acto nulo que como en este caso impide arribar a un resultado ajustado a derecho.
Las instrucciones deben ser claras, precisas y lógicas y abarcar los siguientes ejes, una explicación sobre la función del jurado, cómo se aplica la ley, qué es prueba y qué no lo es, el alcance de las presunciones y garantías constitucionales, cómo se valora la prueba, el derecho sustantivo aplicable, los elementos del delito imputado, las defensas, los delitos menores incluidos en la acusación y las propuestas de veredictos posibles), la instrucción admonitoria y las reglas para la deliberación (“El imputado. Derechos y garantías en el proceso penal moderno”. Revista de Derecho Procesal Penal- III- 2003/1, Ed. Rubinzal – Culzoni).
Ha llegado la hora de la Justicia y, como bien dijo el prestigioso profesor uruguayo Eduardo Couture: “Tu deber es luchar por el derecho, pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia lucha por la Justicia”. El juez debe limitarse a explicar al jurado sobre el derecho sustantivo y adjetivo que resulta aplicable, instruyendo al jurado sobre lo que es llamado proof beyond a reasonable doubt, esto es, el jurado es informado sobre el nivel o grado de convicción al que debe arribar en el caso para determinar su posición y emitir luego su veredicto.
Asumir opciones contrarias resultan inconvenientes para dilucidar cuestiones traídas a discusión, alterando el espíritu y la naturaleza de la normativa que contempla la integración del tribunal mixto para el juzgamiento obligatorio de los delitos más graves como el tratado en el caso bajo discusión.
Homicidio Culposo- Tipo Penal Abierto
Ha sido un objetivo de imposible alcance para el legislador, prever la infinita variedad de actividades comportamentales desplegadas por el agente en materia de delitos culposos al tiempo de violar el deber de cuidado y todo lo atinente a la adopción de conductas evitativas tendientes a neutralizar el riesgo desaprobado por la norma.
Específicamente en el caso del homicidio culposo u homicidio negligente o involuntario como subtipo de la figura genérica, se trata de una figura penal abierta, por lo que le corresponde al Tribunal a la luz de las evidencias captadas por el radar de la investigación y legalmente incorporadas al proceso determinar cuál es el deber de cuidado que debía respetar el agente en orden a la dinámica de los sucesos que dibujan el contexto situacional en cada caso.
En los delitos culposos en términos genéricos, la conducta prohibida no se individualiza por el fin en sí mismo, sino por la defectuosa manera en que se produce la selección de los medios. Por esta razón, en la figura penal bajo análisis –Homicidio Culposo– el deber de cuidado abarca a falta de un concepto de culpa con identificaciones específicas, a la imprudencia, negligencia e impericia en el arte o profesión, al igual que la inobservancia de los reglamentos o deberes de cuidado, presupuestos que en definitiva terminan conformando un género único.
En el terreno de la mala praxis médica por ejemplo son frecuentes las conductas que terminan subsumiéndose en la figura penal de Homicidio Culposo, a partir de un diagnóstico equivocado, la indicación de una opción terapéutica frente a un diagnóstico presuntivo o confirmado incorrecta.
No existen deberes de cuidado genéricos, sino que los mismos son específicos y deben ser identificados en cada caso por el operador judicial actuante a la luz de la dinámica particular de cada evento. En este contexto, resulta irrelevante detenerse en el análisis de la modalidad comisiva del hecho, puesto que siempre estarán contenidas en la previsión del art. 84 o bien 84 bis del C.P.
En las fórmulas legales descriptas en la ley fondal, no se encuentran nominados de manera específica y taxativa los deberes de cuidado, por lo que frente a la violación verificada como conducta antijurídica, le corresponde al Tribunal identificarlos a fin de cerrar el tipo.
Welzel acertadamente en la materia expresaba “Ciertos tipos penales (“abiertos”), carecían de las determinaciones suficientes como para acusar la existencia de un hecho materialmente antijurídico, cuya ilicitud pudiera establecerse por medio de ese mismo procedimiento. Tratándose de esta figuras, la materia de prohibición quedaría recién delimitada, por tanto, con la ayuda de conceptos sistemáticamente pertenecientes a la antijuridicidad, pero distintos de la causa de justificación”. Siempre en las figuras legales abiertas, la determinación de la antijuridicidad de la acción desplegada, exige por un lado la concurrencia de ingredientes específicos como exigencia del deber jurídico de autor y desde otro costado la inexistencia de una causal de justificación.
En los delitos culposos en definitiva, que por lo general son tipos abiertos, en la determinación conceptual de la figura formal, no se encuentran acabadamente nominados los deberes de cuidado, los que terminarán siendo identificados de acuerdo a cada conducta contraria a derecho que el infractor lleve a cabo a fin de cerrar el círculo del tipo. Existe una clara imprecisión de la ley en la infracción culposa, por lo que resulta fundamental la labor de los jueces al tiempo de efectuar un análisis acabado y casuístico entre la acción desplegada y la conducta esperada, a fin de poder verificar si la actividad desarrollada ha violado el deber objetivo de cuidado o no.
Conociendo la finalidad de cada comportamiento o acto humano, se podrá identificar la identidad del mismo, siendo particularmente relevante comprender la finalidad de la conducta culposa a fin de establecer su tipicidad. En los tipos abiertos, se pone a prueba la amplitud del poder de imperio de los jueces, donde la antijuridicidad requiere que se verifique en cada caso las características esenciales de ésta y -además- la inexistencia de una causal de justificación.
Las acciones humanas en conflicto con la ley como elemento sustantivo del delito
Toda actividad comportamental de cada individuo, al tiempo de violar la norma preestablecida se erige como el elemento sustantivo del ilícito penal.
Desde esta perspectiva, el Derecho Penal de autor importa una abierta violación a la dignidad humana, afectando irremediablemente expresas garantías constitucionales, desde que la intervención del Estado siempre debe sobrevenir como consecuencia de presupuestos previstos en la norma pero -además- a partir de conductas que por acción u omisión la violenten.
La persecución penal jamás puede habilitarse a partir de la personalidad del agente, sus condiciones individuales o su temperamento, escenario peligroso que dibuja los contornos de una concepción de claro sesgo autoritario en conflicto abierto con los postulados que inspiran un Derecho Penal del hecho, una corriente que exhibe prepotencia y déficit de objetividad a la hora de diseñar políticas de persecución penal, las que no se inspiran ni orientan en la búsqueda de la responsabilidad por episodios concretos, efectivamente demostrados sino que su basamento se nutre en la clasificación de los delincuentes por su condición de tales, independientemente de su intervención en la comisión del delito, lo que constituye un atentado al principio de legalidad, erosionando inevitablemente la seguridad jurídica.
Toda responsabilidad penal es por hechos o por actos y no por un estado o situación, pilar fundamental en el que se inspira todo procedimiento judicial.
En esta línea argumental, resulta imperioso excluir toda pretensión de legitimidad respecto de lo que se conoce como el Derecho Penal de Autor, doctrina que vincula la sanción punitiva con la personalidad del autor del injusto cometido. Como bien dijo el maestro Antón Oneca, “el concepto de acción es central en la teoría del delito: el hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra”.
El derecho penal contemporáneo desde su raíz misma se inspira en el principio de legalidad nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia, consagrado con jerarquía constitucional en el art. 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y en los arts. 18 y 19 de la Carta Magna, esto es el principio de culpabilidad, por lo que la viabilidad de todo reproche legal, sólo será admitido en la medida en que el agente opte por transgredir la norma, alejando su comportamiento del orden jurídico preestablecido.
Doctrinariamente la posición dominante aparece inconmovible desde que se castiga la acción desplegada conforme la tipificación del hecho punible, independientemente del grado de peligrosidad del autor y de sus características personales.
Resulta inadmisible castigar determinadas cualidades personales por sobre la persecución y sanción de acciones en conflicto con la ley en vigencia. No se sanciona desde esta perspectiva la acción de matar sino la calidad de asesino, escenario en el que se volatiliza el sentido de inversión del Derecho Penal, coronando desigualdades irritantes y arbitrariedades inadmisibles que en un Estado de derecho jamás deben admitirse.
La prioridad es evitar la afectación al orden jurídico y social establecido por sobre las características personales del autor. Jamás la personalidad del agente transgresor puede válidamente ser suficiente para habilitar la aplicación de una pena.
Es el derecho penal de acto el que termina honrando una premisa jurídico penal sagrada, donde la respuesta punitiva que alcanza al sujeto actuante aparece como correlato irremediable de la acción prohibida llevada a cabo.
El encuentro conciliador entre lo justo y lo legal obliga a considerar la necesidad de evitar la pervivencia de un derecho penal de autor; de no ser así, perderíamos en la historia los enormes esfuerzos realizados para limitar el ejercicio arbitrario e irracional del poder de castigar, atentando peligrosamente contra una constelación de garantías procesales de raigambre constitucional que resguardan la libertad de los ciudadanos. Jamás puede admitirse ponderar nuevas hipótesis de pena tomando como punto de referencia condiciones personales, características estructurales o historias personales.
Aceptar lo contrario importa consagrar una irritante situación de injusticia puesto que el fundamento de la pena se apoyaría indefectiblemente sobre situaciones extrañas o bien anteriores a la acción prohibida, lo que confronta con elementales garantías constitucionales y tratados internacionales.
No se puede caer en el riesgo de abordar posturas regresivas, puesto que asumir como alternativa válida esta salida implica avanzar en desvaríos que atentan contra las libertades de los ciudadanos, desnaturalizando el sentido y la efectividad del sistema penal.
Son los jueces los irremplazables custodios de la vigencia de la supremacía constitucional y, desde esta óptica, es necesario fortalecer un sistema en el que sólo las acciones humanas, como elemento sustantivo del delito, constituyan el ingrediente necesario para ejercitar el orden punitivo, alejando el peligro de aniquilar la exactitud de los tipos legales.
En la garantía procesal de raigambre constitucional “Principio de Inocencia”, encontramos un valladar que dibuja los contornos de una frontera que separa el Derecho Penal del Hecho, cuya génesis conceptual se apoya en un ilícito específico efectivamente perpetrado y su correspondiente respuesta punitiva, del Derecho Penal de Autor, que tiene anclaje en una realidad ajena al injusto penal y, por tanto, extraña a la realización del hecho delictivo.
La flexibilización de los estándares probatorios en el proceso penal: la prueba indirecta
En todo proceso penal, la prueba de la verdad se erige como el presupuesto indispensable para la imposición de una pena. El objetivo no es otro que alcanzar la acreditación de la realidad de la imputación, que no es lo mismo que indagar acerca de la inocencia del imputado, desde que ésta se presupone y progresivamente se debilitará hasta su pulverización total, en la medida en que las evidencias colectadas e incorporadas legalmente al proceso prueben lo contrario, es decir, permitan acreditar los extremos de la imputación delictiva; por un lado, la existencia de los hechos históricos en su materialidad y la participación penalmente responsable del imputado en relación a ellos.
En el proceso penal, los indicios o prueba indirecta tienen un protagonismo de gran relevancia procesal, pues guardan vinculación no con la identificación directa en relación al objeto principal del proceso sino con circunstancias secundarias que son vitales para inferir la existencia del suceso principal.
Ahora bien, la fuerza conviccional de todo indicio debe cimentarse en tres aspectos centrales: por un lado, que el hecho constitutivo de éste se encuentre efectivamente verificado; en segundo lugar, que su verosimilitud sea objetivamente comprobable y, por último, la existencia de un correlato lógico entre los dos extremos precedentemente apuntados.
La dinámica de determinadas actividades delictivas exige en el camino de la búsqueda de la verdad real, flexibilizar los estándares probatorios exigidos a fin de acreditar los extremos de la imputación delictiva, puesto que -muchas veces- quien delinque se mueve con sigilo, tomando por asalto a la víctima en un escenario alejado de la vista y alcance de terceras personas, escenario en el que cobra vital relevancia la prueba indirecta, más concretamente los indicios, los que deben ser valorados desde la perspectiva de parámetros racionales, compatibilizando el valor propio de cada uno en su individualidad, aunque desde una apreciación conglobada en orden a las circunstancias que rodean cada evento.
Todo pronunciamiento judicial debe inspirarse en los postulados lógicos que giran en torno a los principios de razón suficiente, identidad, tercero excluido y no contradicción. La validez de cada decisión en el marco de un proceso debe enmarcarse no solamente en el cumplimiento del aspecto formal exterior del iter que sigue cada magistrado sino que, además, debe verificarse una correcta identificación entre el hecho objetivo presentado en el ámbito de la realidad existencial, luego el vínculo entre el indicio y el evento vinculado para finalmente lograr la concatenación con otras evidencias colectadas, en orden al sustrato fáctico del tipo penal bajo análisis.
A diario, la instrucción penal preparatoria se enfrenta con la dificultad primaria de localizar y colectar los elementos de prueba directos que permitan -primero- acreditar el suceso histórico y -luego- la participación penalmente responsable del imputado en torno al mismo para finalmente alcanzar el estado de certeza en sentido incriminante, absolutamente indispensable para abonar un juicio de condena. La tarea no resulta sencilla, si tomamos en consideración que el proceso penal transita en su evolución por distintos estadios, por lo que el grado de probabilidad que permite imputar y hasta disponer medidas de coerción personal respecto de quien resulta señalado como probable autor de un determinado ilícito, necesariamente debe ser superado, hasta lograr el estado cognitivo de certeza, que solamente terminará pulverizando el estado de inocencia que resguarda procesal y constitucionalmente a todo imputado y que permitirá así llegar al juicio de condena.
Desde esta perspectiva, ejemplificar resulta saludable, puesto a diario se sustancian procesos penales en los que el radar de la Justicia termina captando y atribuyendo responsabilidad por la probable participación en un asesinato o bien en la consumación de un delito contra la integridad sexual a un determinado sujeto, ilícitos en los que -por lo general- los agentes que intervienen despliegan sus acciones con sigilo y en soledad, aprovechando el estado de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentra la víctima y, en este escenario, el tratamiento que se le debe asignar al material colectado desde la incipiente instrucción, aparece como un verdadero desafío, ergo exigir evidencias probatorias directas frente a estas modalidades delictivas, para arribar a la certeza que se exige para un juicio de condena, aparece como un verdadero desatino.
Desde esta perspectiva, debe destacarse el valor de la prueba indiciaria y presuncional, por cierto, observando el principio de razón suficiente, analizando integralmente y en su conjunto todos los elementos reunidos en una causa, valorándose así el caudal probatorio integralmente, conjuntamente, a fin de verificar el real y efectivo grado de complementación e interacción existente entre sí, evitando siempre los riesgos que traen aparejados los excesos de la libre convicción, y la tentación de asumir un criterio restrictivo en exceso, que inevitablemente dejaría sin tutela penal los intereses del ofendido o la víctima. En definitiva, ante la ausencia de prueba directa, los indicios cobran un valor providencial en el proceso penal, en la medida que sean graves, unívocos, vivaces, contundentes, vehementes, apuntando a una misma dirección, alejados de todo tipo de anfibología, y así presentados terminarán siendo demoledores para las expectativas de quien resulta destinatario de la persecución penal, en el intento de eludir la responsabilidad legal frente al delito cometido argumentando orfandad probatoria. Jamás debe olvidarse que el indicio es un hecho o circunstancia, a partir del cual desde una operación lógica puede inferirse la existencia de otro.
Se trata de un razonamiento que parte de la deducción en base a un hecho histórico efectivamente comprobado (indicio) y desde el cual se puede concluir en la existencia de otro hecho. El punto de partida es el hecho conocido para lograr desde una operación lógica establecer la existencia de otro desconocido. La relación existente entre presunción como operación deductiva e indicio importa una mágica unión de causa a efecto, en la que en el indicio encontramos la génesis del hecho que se conoce y en la presunción la consecuencia, que nos conduce ni más ni menos que a conocer el hecho oculto.
Entonces la apreciación conjunta y la valoración integrada de la prueba que se analiza en una causa, en la medida que se acredite la concurrencia de indicios de presencia física, de oportunidad, de mala justificación, de móvil delictivo, de personalidad, de actitud anterior, de conducta posterior, de personalidad moral etcétera, darán certeza respecto de la responsabilidad penal de todo imputado en relación al hecho que se le atribuye. Bien sabido es que la fuerza convictiva de los indicios, depende de su apreciación y valoración en conjunto y en esta dirección el más alto Tribunal de Corte Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo Zarabezo Luis s/ Estafa (fallos. 311, 1: 9448), tiene dicho que se puede alcanzar la certeza con base en indicios en la medida que respecto de los mismos existe univocidad y reúnan las otras condiciones precedentemente referenciadas y, en el ámbito provincial, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba también ha fijado su posición respecto del valor de la prueba indiciaria, alineándose a la postura fijada por la Corte Suprema, siendo particularmente relevante, ponderar las consideraciones que el Alto Cuerpo efectúa en la causa “Simoncelli Ángel Fabián – Lesiones leves calificadas – Recurso de Casación” Sentencia N° 45 de fecha 28/07/98, en la que se admite la posibilidad de arribar a la certeza sobre la participación del imputado, valiéndose de la prueba de indicios, con la condición que estos sean unívocos y no anfibológicos, debiéndose valorar en forma conjunta y no de manera fragmentada la prueba a fin de verificar que todos reunidos no conduzcan a conclusiones distintas.
En definitiva, la eficacia de la prueba indiciaria será determinante en la medida en que desde una valoración integrada y desde la perspectiva de su diversidad, correlación y concordancia se evite un abordaje segmentado. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba tiene dicho: “En nuestra ley adjetiva, no rige el sistema de la prueba legal; en consecuencia, la indiciaria es bastante para sustentar legítimamente un pronunciamiento” (TSJ S. N° 5 del 30 /03/62).
La frontera entre el dolo y la culpa en el delito de homicidio
Al tiempo de delinear los contornos de la responsabilidad penal que le corresponde al imputado, ya sea a título de dolo o de culpa en el delito de homicidio en materia de siniestralidad vial, resulta indispensable indagar acerca de las diferencias conceptuales y estructurales entre ambos tipos delictivos.
En primer lugar, lo que distingue el dolo eventual, que tantos problemas ha originado en la doctrina judicial por las complejidades diversas que se presentan para resolver desde la dogmática penal, con la culpa son variadas desde que tienen conformaciones conceptuales diferentes. Los tipos dolosos y culposos albergan en su estructura ingredientes distintos, habida cuenta de que, en la conducta dolosa, el agente se propone el fin prohibido, por ejemplo, matar a una persona, para lo cual asume una actividad comportamental en la que persigue deliberadamente concretar el objetivo.
En cambio, en los delitos culposos, más concretamente en la culpa con representación, el sujeto, al realizar la acción, es consciente del peligro que su acción genera y del posible resultado dañoso que puede ocasionar pero no acepta el resultado sino que, por el contrario, confía en que -mediante sus habilidades personales- podrá evitarlo. En la culpa consciente, en cambio, la persona lleva adelante su accionar con clara conciencia de que genera un peligro para el bien jurídico protegido, aunque confía en que la consecuencia de sus actos no se concretará en términos reales, circunstancia nodal al tiempo de ponderar la diferencia con la figura del dolo eventual. En la culpa inconsciente, desde otro costado, si bien el sujeto cuenta con las herramientas indispensables para representarse el resultado, no lo hace.
Cuando se habla de dolo eventual a diferencia del dolo de primero y segundo grados, el agente no persigue deliberadamente arribar al resultado muerte o lesión; sin embargo, actúa con plena conciencia de que su conducta podría ubicarlo en ese escenario y -pese a ese nivel de intensidad en la percepción de la consecuencia de sus actos- opta por avanzar en su accionar, representándose inevitablemente la posibilidad concreta de generar un resultado cierto, con el que finalmente se conforma. La aceptación va implícita desde que su actuación es voluntaria, no desestimando la concreta posibilidad del delito.
Es que la ausencia de intención no eyecta la posibilidad de considerar que su proceder fue voluntario. En este contexto de gran relevancia resulta traer a colación la incorporación del art. 84 bis a nuestro Código Penal a partir de la reforma introducida por la ley 27347. La norma precitada persigue sancionar con mayor severidad determinados comportamientos, cuando alcanzan superlativos niveles de temeridad, lo que en manera alguna excluye la posibilidad en determinados casos, a la luz de la dinámica de los sucesos, de aplicar la figura del dolo eventual en la medida en que el accionar del agente ponga en evidencia el desafío a la norma y el riesgo cierto para con la vida de las personas, más allá de haberse prefigurado el resultado, y verificarse la previsión del peligro, dejando de asumir acciones evitativas, escenario que lo ubica en un nivel de responsabilidad que claramente trasciende las fronteras de la culpa en cualquiera de sus variantes.
Resulta determinante entonces, a la hora de discutir la estructura de la figura dolosa, considerar la existencia o no de la representación del resultado típico, y desde este puesto de observación, avanzar en el análisis de la diferencia con la culpa. Se presenta como una referencia nodal al tiempo de evaluar discriminadamente la frontera que separa el dolo de la culpa consciente, la concreta representación del resultado por parte del agente, o bien, el real, efectivo e inminente riesgo de provocarlo.
En sintonía con lo que se viene expresando, citar a Jakobs resulta esclarecedor, puesto que este autor señala que lo importante es lo que el individuo conozca y considera que ninguna importancia tiene la delimitación entre el dolo y la imprudencia, considerar si aprueba o desaprueba la producción de la consecuencia, si la asume o no con indiferencia, si la rechaza o incluso si la lamenta, Concurrirá el dolo eventual cuando, en el momento de la acción, el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción.
En esta postura se enrolan también Bacigalupo y Herzberg: “El dolo no depende de que el autor haya tomado en serio un peligro reconocido sino de que haya reconocido un peligro a tomar en serio”.
Se estará entonces en presencia del dolo eventual cuando el individuo se representó el peligro que importaba su conducta como posible y probable, contexto en el que no resulta suficiente que el sujeto conozca aisladamente determinadas circunstancias para que se pueda tener por configurado el dolo, aun eventual, sino que es indispensable que estos conocimientos especiales se integren en un juicio que atribuya una conducta en la concreta situación en la que ésta se lleva a cabo.
Delitos contra la Administración Pública y la intervención del acusador privado
La propuesta de este trabajo apunta a destacar que nuestro Código Penal y la Ley de Rito en cada norma preceptiva consagran determinaciones conceptuales que no son rígidas e inconmovibles.
Nadie puede razonablemente discutir que el acceso al proceso penal por parte del querellante particular representa una indisimulable expresión del derecho a la jurisdicción y del derecho a la tutela judicial efectiva, beneficios que dentro de un régimen acusatorio adversarial nos enfrentan a un Código Penal que hace años ha dejado de ser autoritario. Una conquista que forma parte del patrimonio jurídico de toda víctima y que encuentra raigambre constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que con claridad meridiana expresa que los tratados internacionales que en él se mencionan tienen jerarquía constitucional, que no se deroga artículo alguno de la primera parte de la ley suprema y que deben entenderse, además, complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos.
En esta línea de pensamiento saludable resulta destacar que nuestro Código Procesal Penal en los arts. 7, 91 y 96 consagra la facultad que tiene la víctima, desde la acusación privada, de intervenir como querellante particular, sin perjuicio de precisar que no deben confundirse los conceptos de víctima y ofendido penal dentro de lo que se conoce como técnica penal, más allá de que habitualmente ambas calidades se reúnen en una misma persona, cuando es alcanzada por la acción lesiva a partir de acciones desplegadas por el sujeto activo contra el bien jurídico protegido.
En este contexto, atendiendo al objetivo de esta presentación, corresponde preguntarse si en los delitos contra la Administración Pública, por ejemplo Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público, art. 249 del Código Penal, el particular afectado por la acción desplegada por el autor, que genera una clara afectación a sus derechos, se encuentra legitimado para ingresar al proceso penal y actuar como querellante particular.
Para responder a esta pregunta resulta necesario precisar que antes Sebastián Soler y contemporáneamente Jorge Buompadre, de manera coincidente, afirman que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos se corresponde con el normal y diligente desenvolvimiento de la administración, para lo cual se castiga la incuria genérica. Por cierto, el objetivo principal es preservar el correcto y recto funcionamiento de la Administración, procurando alcanzar un eficiente desarrollo de los servicios que son propios de ella.
En este escenario cuadra preguntarse si la persona particular alcanzada por los efectos dañinos de quien atenta contra la Administración Pública tiene impedido su ingreso al proceso penal, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la Administración Pública.
La respuesta -anticipo- debe ser afirmativa, puesto que habitualmente ocurre que en delitos como el de malversación de caudales públicos, más allá de la figura penal propuesta en análisis, los agentes llevan adelante actos parificados o heterogéneos resultado de una distribución de roles, asignación de funciones y distribución de trabajo en el “iter criminis” y zonificar la habilitación del particular para ingresar a la causa en delitos donde la administración pública aparece como damnificada principal, importa una inadmisible arbitrariedad que atenta contra principios procesales y constitucionales, desde que la afectación que alcanza a la Administración Pública en manera alguna puede extirpar la posibilidad de acceder a la jurisdicción, cuando también las esquirlas de la rapiña delictiva lesionan a un individuo particular.
Ergo resulta una cuestión incontrovertida que un particular, aun en los delitos como los que se analizan, encuentra clara legitimación para ingresar en el proceso.
De singular importancia resulta destacar un precedente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, con motivo de un Recurso de Casación e Inconstitucionalidad planteado en denuncia formulada por Belotti Carlos Emilio-Sentencia Número 92 del 24 de mayo de 2017. En este pronunciamiento, el cimero Tribunal, con el voto de la Dra. Aida Tarditti, en oportunidad de analizar la impugnación en lo atinente al motivo sustancial de la casación art. 468 inc. 1º menciona que el a quo ha inobservado o aplicado erróneamente la ley sustantiva.
Se cita jurisprudencia de la Excelentísima Cámara Tercera del Crimen de nuestra Ciudad, en cuanto al concepto de ofendido penal, que en los delitos contra la Administración Pública puede ser el Estado o un particular cuyos intereses afectan la omisión, rehusamiento o retardo del funcionario y destaca que la ubicación de una figura en un título o capítulo determinado del Código Penal obedece a razones científicas, que determinan el bien jurídico preponderante (…). Se agrega también la omisión en la aplicación de normas constitucionales de mayor jerarquía (Arts. 31 y 75 inc. 22 de la C.N.) e invoca el precedente “Bernasconi” (TSJ Sentencia Nº 101 del 13/10/2004), en el que se afirma que la petición de ser considerado querellante integra el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el documento de la Organización de las Naciones Unidas sobre principios básicos de justicia para víctimas del delito y abuso de poder y -señala- deben entenderse por víctimas a las personas que individual o colectivamente hayan sufrido daños, pérdidas financieras o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente.
Hans Kelsen, en su teoría pura del derecho, decía: “El derecho es norma y sólo norma”. Está claro que ninguna posición monista asegura transitar por el camino correcto, al menos en el caso del derecho penal que busca la verdad real, y que se encuentra impregnado de todo condimento social, político, cultural, económico y también de valores morales y de conducta de la sociedad toda.
Una estructura nomológica tan cambiante como la realidad misma, y que ha demostrado la capacidad de adecuarse a los mutantes comportamiento humanos y acciones delictivas de consumación y resultado mixtos.
El poder conviccional de la prueba indirecta en el proceso penal
Habitualmente, el acusador público se enfrenta a la dificultad de hacerse de prueba directa que permita la comprobación de los hechos que demandan su intervención; sin embargo, en la necesidad de lograr el esclarecimiento de la verdad real, resulta imperioso y absolutamente legítimo recurrir al examen de la prueba indirecta, la que reviste carácter indiciario, circunstancial.
Ahora bien, no cualquier prueba indirecta resulta idónea procesalmente hablando para fundar un grado de probabilidad que se exige en la investigación penal preparatoria o bien el estado de certeza positivo que se debe alcanzar en la etapa del debate oral. Los indicios deben ser potentes, unívocos y armónicamente concatenados. En este tipo de evidencias, el dato comprobado es la génesis en el proceso de conocimiento cuya meta se alcanza por medio de un proceso de construcción del razonamiento lógico.
Resulta central en este tipo de prueba evitar la valoración aislada, debiéndose efectuar el abordaje de manera integral.
No es la intuición judicial ni la gravedad de los hechos históricos acontecidos; tampoco, el clamor popular ni la injerencia extrajudicial lo que absuelve o condena a una persona sino las pruebas que por su alta calidad, número, variedad, además del efectivo y real grado de complementación e interacción entre sí, las que crean un cuadro convictivo incriminante en el que la categórica supremacía de elementos de cargo positivos sobre los negativos, tanto cualitativa como cuantitativamente hablando, habilitan el tránsito desde la alta probabilidad hasta alcanzar el estado de certeza positivo que autoriza dar paso a un veredicto condenatorio.
La valoración racional no puede equipararse a la valoración basada en la intuición o los presentimientos del órgano jurisdiccional, por cuanto la labor se convertiría en un acto de mero voluntarismo. Indefectiblemente, para arribar a un juicio de condena, en caso de contar el Tribunal de prueba indiciaria, la evaluación y abordaje del caso deben estar precedidos de la discusión y contradicción con relación a la verificación de los presupuestos materiales de la prueba, indispensable camino a seguir para pulverizar el principio de inocencia.
Sin embargo, la tarea en búsqueda de la verdad real no resulta sencilla y se enfrenta habitualmente a un alto coeficiente de adversidad cuando el caudal probatorio reunido se compone por prueba indirecta. En este escenario cobran alta significación jurídica los indicios, los que aparecen como altamente productivos en la medida en que se encuentren asociados a un razonamiento deductivo e inductivo.
El razonamiento deductivo consiste en el método lógico que lleva desde lo general a lo particular, la actividad de la mente que permite inferir necesariamente una conclusión a partir de una serie de premisas, mientras que el razonamiento inductivo es la modalidad de razonamiento que consiste en obtener conclusiones generales a partir de premisas que contienen datos particulares o individuales.
Frente a la orfandad de prueba directa, realidad que sobrevuela habitualmente eventos que se cometen en un ámbito de solitaria intimidad, alejados de la vista y alcance de terceras personas, aparece como una dificultad primaria localizar y colectar los elementos de prueba que permitan -primero- acreditar los extremos de la imputación delictiva, es decir, la existencia material de los hechos históricos y -luego- la participación penalmente responsable del imputado en torno al mismo.
Todo proceso penal transita en su patrón de marcha evolutivo por distintos estadios, en los que el grado de probabilidad que permite imputar y hasta disponer medidas de coerción personal respecto de quien resulta señalado como probable autor de un determinado ilícito, necesariamente debe ser superado, hasta lograr el estado cognitivo de certeza, instante en el que se termina pulverizando el estado de inocencia que resguarda procesal y constitucionalmente a todo imputado, permitiendo así llegar al juicio de condena.
Desde esta perspectiva, a diario se sustancian procesos penales en contra de personas a quienes se les atribuye la probable participación en distintos ilícitos en los que por lo general los agentes intervinientes despliegan sus acciones de manera sigilosa, preordenando su actividad, aprovechando el estado de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentra la víctima, escenario en el que el tratamiento que corresponde asignarle al material colectado desde la incipiente instrucción, hasta el momento del juicio pleno, aparece como un verdadero desafío.
Ergo, exigir evidencias probatorias directas frente a determinadas modalidades delictivas, para arribar a la certeza que se exige para un juicio de condena, aparece por lo menos ilógico y hasta disparatado, debiéndose flexibilizar los estándares probatorios en cuanto a niveles de exigencia.
Desde esta perspectiva, debe ponderarse el enorme valor de la prueba indiciaria y presuncional, por cierto observando el principio de razón suficiente, analizando íntegramente y en su conjunto todos los indicios reunidos en una causa, valorándose así el caudal recogido íntegramente, conjuntamente, a fin de verificar desde el examen conglobado si en efecto se ha alcanzado el cuadro conviccional, evitando siempre los riesgos que traen aparejados los excesos de la libre convicción y la tentación de asumir un criterio restrictivo, que inevitablemente dejaría sin tutela penal los intereses del ofendido o la víctima.
En este orden de ideas, ante la ausencia de prueba directa, los indicios cobran un valor providencial en el proceso penal, en la medida en que sean graves, unívocos, vivaces, contundentes, vehementes, apuntando a una misma dirección, alejados de todo tipo de anfibología, y en la medida en que así se presenten terminaran siendo demoledores para las expectativas de quien resulta destinatario de la persecución penal, en el intento de eludir la responsabilidad legal frente al delito cometido argumentando orfandad probatoria.
Jamás debe olvidarse que el indicio es un hecho o circunstancia en el que desde una operación lógica puede inferirse la existencia de otro.
Se trata de la elaboración de un razonamiento que parte de la deducción con base en un hecho histórico efectivamente comprobado (indicio), a partir del cual se puede concluir la existencia de otro hecho.
En definitiva, desde la existencia del hecho conocido es posible establecer la existencia de otro desconocido. Debe existir, sin embargo, entre presunción como operación deductiva e indicios propiamente dichos, una mágica relación de causa a efecto, encontrando en el indicio la génesis del hecho que se conoce y en la presunción la consecuencia, que nos conduce ni más ni menos al conocimiento del hecho oculto. Bien sabido es que la fuerza convictiva de los indicios depende de su apreciación y valoración en conjunto y en esta dirección el mas alto Tribunal de Corte Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo “Zarabezo Luis s/ Estafa” (fallos. 311, 1: 9448), tiene dicho que se puede alcanzar la certeza con base en indicios en la medida en que respecto de estos exista univocidad y reúnan las otras condiciones precedentemente referidas.
En el ámbito provincial, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba también ha fijado su posición respecto del valor de la prueba indiciaria, alineándose a la postura fijada por la Corte Suprema, siendo particularmente relevante, ponderar las consideraciones que el Alto Cuerpo efectúa en la causa Simoncelli Ángel Fabián – Sentencia 45 de fecha 28 de julio de 1998, en la que se admite la posibilidad de arribar a la certeza sobre la participación que estos sean unívocos y no anfibológicos, debiéndose valorar en forma conjunta y no de manera fragmentada la prueba a fin de verificar que todos reunidos no conduzcan a conclusiones distintas.
Indicios de presencia física, de oportunidad, de mala justificación, de mendacidad, de personalidad moral, de actitud anterior, de conducta posterior, de móvil delictivo, darán certeza a falta de evidencia directa respecto de la responsabilidad penal que vincula al imputado en relación con los hechos que se le atribuyen.
Una mirada profunda sobre este tipo de prueba, nos conduce a la necesidad de reconocer el imprescindible nexo de causalidad que debe verificarse entre el hecho conocido y el desconocido, donde la concomitancia debe sobresalir en relación al suceso que se pretende acreditar.
La audiencia de debate y la alteración de la materialidad del hecho
A partir del precedente de nuestro cimero Tribunal por medio de su Sala Penal “Sanchez, Sentencia N° 23 del 28/05/1997” se incorpora de manera regulada el instituto del hecho diverso. Abordar la temática vinculada al procedimiento del “Hecho Diverso”, previsto en el art. 389 del Código Procesal Penal (CPP). El análisis de este instituto despierta la necesidad de aclarar que en manera alguna se trata de un suceso distinto al contenido en el factum sino más bien una mutación que, manteniendo el núcleo fáctico originario, aunque modificado en lo atinente a aspectos de relevancia jurídica, ya sea por aditamento, supresión o bien reemplazo de algunas circunstancias vinculadas a tiempo, modo y lugar con relación al hecho histórico y que no se encuentran contemplados en la pieza acusatoria originaria.
La gramaticalidad de la norma del art. 389 (ley 8123) del CPP dibuja un horizonte nuevo en materia de política criminal, previendo el mecanismo que regula el procedimiento del hecho diverso, iluminando así el sendero procesal que debe respetarse en la materia a fin de evitar las consecuencias nocivas que genera la retrogradación procesal a un estadio anterior. Así pues, la norma en su texto reza: si del debate, resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al fiscal de Cámara para que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior.
El texto precedente no deja espacios para otro canon interpretativo, al ubicar este instituto en un plano distinto al planteado en la hipótesis de cambio de calificación legal, exhibiendo un hecho histórico que desde el punto de vista fáctico es diferente al enunciado en la acusación primigenia. Se trata de una particular modalidad de reformular la acusación originaria en el transcurso del debate; por cierto en caso de verificarse en el desarrollo de las mismas circunstancias que habiliten considerar en el momento más culminante del proceso penal, la antesala del veredicto final una circunstancia agravante no consignada en el requerimiento fiscal originario. Resulta una clara y directa consecuencia del carácter de prima ratio que distingue e identifica al Derecho Penal moderno, optimizando en materia de persecución penal políticas de actuación inspiradas en el art. 120 de la Constitución Nacional, que concede al Ministerio Público autonomía funcional, en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con fuerte raigambre en elementales principios de eficiencia y racionalidad, legitimando la intervención punitiva en función de novedosas alternativas en el orden político criminal.
Por ello, en caso de que las probanzas receptadas por el Tribunal de juicio habiliten la procedencia del planteo de hecho diverso postulado por el fiscal de Cámara, la nueva acusación debe ser confeccionada de manera clara, precisa, específica, circunstanciada y conforme los aspectos que hasta ese momento se conozcan, puesto que de no respetarse este protocolo de actuación, se violentaría el principio de congruencia que vincula acusación y sentencia.
Su creación es tan providencial como indispensable y responde a una necesidad insustituible, la de evitar que el proceso retroceda a una instancia anterior con las desastrosas consecuencias que este movimiento de involución implica en el camino de la búsqueda de la verdad real, cercenándose elementales principios de preclusión, progresividad y la garantía por cierto del non bis in idem.
El fiscal, al tiempo de plantear el hecho diverso, deberá reformular la acusación, la que girará en torno a cuestiones nodales vinculadas a la ejecución del delito, a efectos de que el imputado ejerza plena y eficazmente su derecho de defensa, honrando así las bondades del contradictorio, escenario donde tendrá la oportunidad de invocar y acreditar con evidencias en mano lo que considere ajustado a su derecho, no quedando afectada la posibilidad de incorporar pruebas defensivas.
El hecho originario no ha variado en su esencialidad, por lo que de manera alguna se conculca la garantía de defensa en juicio, manteniéndose intacto el “thema decidendum”. El debate es el escenario ideal para plantear la nueva acusación, que en adelante constituirá la base del juicio, no implicando como algunos disidentes intentan instalar determinado grado de afectación a la jurisdicción o al derecho de defensa, ni tampoco significa que se desnaturalice la potestad acusatoria.
Es que la nobleza de este instituto se cimenta en la prioridad de reconocer la primacía de la verdad jurídica objetiva, la que jamás debe ceder al ocultamiento mecánico y casi ritual que nace desde el excesivo rigor formal, puesto que en todo proceso penal los recaudos de forma claudican estrepitosamente ante un interés superior, la realización del derecho por medio del proceso.
Ahora bien, el procedimiento para su aplicación debe ser tan estricto como respetuoso respecto del interés de todas las partes, y fundamentalmente en relación al imputado, quien debe ser debidamente emplazado, suspendiéndose el debate por un término no menor al de cinco días, para luego intimarlo con relación a las nuevas circunstancias que conforman el andamiaje de la nueva acusación, confiriéndole la posibilidad de declarar y ofrecer prueba, evitando se vea lesionado el derecho de defensa en juicio.
En medio de un sistema acusatorio adversarial, que ha mejorado exponencialmente la calidad de las respuestas a partir de las bondades del proceso penal por su oralidad, inmediatez, concentración de la prueba, exclusividad del juzgador etcétera, con una marcada distribución de roles por parte de cada uno de los protagonistas, el actor penal, formulando la acusación, el imputado ejerciendo plena y eficazmente el derecho de defensa y un tribunal que decide la responsabilidad penal del acusado en orden a la acreditación de los extremos de la imputación delictiva, cobra vital importancia la valoración de cada evidencia en su real dimensión en el terreno del contradictorio, en la necesidad de evitar la consagración de la impunidad.
Debe inexorablemente existir un correlato irremediable entre acusación y Sentencia, honrando así el principio de inviolabilidad de defensa en juicio, escenario en el que cobra singular importancia las probanzas reunidas para alcanzar la convicción buscada.
En el terreno donde se libran las batallas judiciales, es precisamente el Ministerio Público, representando a la sociedad, el que se encuentra legitimado para instrumentar la persecución penal en su justa dimensión, y que en manera alguna se encuentra encorsetada a la labor instructoria que describe la pieza acusatoria sino que tiene una misión más amplia y superior en la diaria tarea que con independencia funcional y de criterio debe llevar adelante sin descuidar la protección de la legalidad del procedimiento.
El debido resguardo del derecho de defensa en juicio constituye uno de los pilares fundamentales en que se apoya el procedimiento del hecho diverso, habilitando la posibilidad de renovar la acusación de origen en el desarrollo del debate, permitiendo que el acusador público o privado formule nueva acusación sobre la cual se ejercerá en plenitud el derecho de defensa del imputado.
Delincuencia minoril: la necesidad de delinear los contornos de un nuevo esquema normativo
El aberrante crimen de Agustín Avila, un joven de 16 años, atacado brutalmente por un grupo de 20 personas en la Ciudad de Jesús María en presencia de su propia madre, también abordada ferozmente mientras procuraba auxiliar a su hijo, nos obliga a reflexionar acerca de la vigencia y efectividad del sistema normativo en lo que hace a régimen penal juvenil y edad de imputabilidad de menores que están en conflicto con la ley.
El reciente crimen de Agustín no es un hecho delictivo más, la dinámica del comportamiento asumido por los atacantes, sugiere perversidad e instinto bárbaro propenso a cualquier maldad.
La madrugada del siete de enero en plena vía pública, en proximidades del Anfiteatro José Hernández en circunstancias en que el joven junto a su madre y un amigo aguardaban la salida de algunos artistas en procura de obtener el trofeo del ídolo, un autógrafo, alrededor de veinte personas en una conformación variopinta de individuos de distinto sexo y en su mayoría menores de edad, tras haber protagonizado otros episodios violentos, aprovechando que la familia se alejaba del lugar, le arrebatan la visera a Agustín quien previamente había recibido un fuerte golpe en su rostro, para luego en una rapiña criminal despiadada atacarlo a golpes de puño y puntapiés para finalmente coronar la actividad patoteril, asestándole una estocada mortal en su cuello, apagándose la vida del joven desangrado en el lugar.
Tras una compleja investigación judicial ocho personas han sido captadas hasta el momento por el radar de la Fiscalía de Instrucción interviniente, quedando al descubierto en los albores de la investigación un escenario tan preocupante como sombrío, cinco de los atacantes son menores inimputables, detenidos bajo un régimen de medida tutelar, con tan sólo 13, 14, 15 años de edad, por otro lado otro menor imputable de 17 años de edad, que comparten responsabilidad en el hecho junto a otros mayores de 22 y 18 años respectivamente.
La reiteración de estos episodios aberrantes que paralizan a la sociedad nos transporta imaginariamente al argumento central de la novela del escritor estadounidense Truman Capote “A sangre Fría”, donde se describe el escenario en el que toda una familia fue asesinada cruelmente sin ningún sentido, en la tranquila localidad de Kansas ( 1966). Si lo descripto en la novela es cruel, no menos preocupante y abominable resulta lo que las estadísticas en materia de delito informan a menudo en lo que hace a delincuencia minoril, cuando perpetran distintos ilícitos asumiendo conductas particularmente violentas.
Lo realmente preocupante es que el número de menores inimputables que participan de la carrera al margen de la ley, aumenta de manera alarmante al ritmo de un crecimiento exponencial de la ola delictiva, tomando por asalto la tranquilidad pública, sembrando temor y muerte. Estos eventos delictivos que a menudo adquieren forma de crímenes aberrantes en los que debutan menores por debajo de la edad de dieciséis años, perfectamente conscientes de sus actos y con pleno gobierno de sus acciones genera con frecuencia una frenética carrera de noticias que recorre la redacción de los principales medios de comunicación, escenario donde se reclama muchas veces con vehemencia un nuevo diseño normativo que permita evitar se consagre un régimen de impunidad para quienes desafían la ley, desprecian la vida y generan una situación de peligro permanente para toda la sociedad.
En materia penal, imputar significa atribuir a alguien la responsabilidad por la comisión de un hecho delictivo, y para que esa persona pueda ser responsable respecto del delito cuya comisión se le atribuye, es indispensable que se encuentre en condiciones de medir la gravedad de su actos.
El eje central de la discusión pasa por contar con herramientas que permitan modernizar a la Justicia penal regulando el ius puniendi conforme a las necesidades de nuestra época. Una persona de quince años de edad tiene pleno dominio de sus actos y sabe diferenciar perfectamente lo que está bien de lo que está mal, por lo que mantenerlos fuera del radar de responsabilidad penal importa por lo menos un desatino en perjuicio del interés general.
El objetivo es claro si la idea es satisfacer el interés social hasta lograr juicio y castigo a los responsables, para lo que se debe trabajar incansablemente en el diseño de proyectos orientados bajar la edad de imputabilidad en aras garantizar una convivencia pacífica. El sismo que genera cada episodio delictivo en sus distintos niveles de violencia donde menores en conflicto con la ley toman intervención, enciende la llama de la polémica respecto de la necesidad de generar un cambio de paradigma, sin embargo no hace falta recurrir a las neurociencias para comprender que no basta con preocuparse sino que además debemos todos ocuparnos de construir un régimen legal actualizado.
En nuestro país bien se sabe que el menor de 16 años es inimputable y por tanto es improcedente atribuirle responsabilidad penal y juzgarlo por la comisión de un hecho delictivo.
Haciendo un poco de historia, el 25 de agosto de 1980 fue sancionada la ley 22178 fijando la edad de imputabilidad en los 16 años, antes era 14 años, lo que en la actualidad constituye un verdadero despropósito que termina consagrando injusticias notorias.
La delincuencia minoril ha dejado de ser una estadística y la inclemente realidad que impacta en las crónicas policiales a diario y conmueve a la sociedad toda, exhibe a menores de 12, 13, 14 y 15 años que roban, violan, secuestran y matan con plena conciencia de sus actos, realidad que nos obliga a generar un espacio de reflexión respecto a la incapacidad que tiene la estructura legal penal, a mi juicio desactualizada para combatir en sus formas y en el fondo un flagelo que convive con menores que tienen pleno dominio de sus actos y conciencia de sus acciones.
Está claro que la solución en manera alguna se reduce a encarcelar a niños, sin embargo partiendo de la base de que el derecho no es norma y sólo norma y que está imbuido de todo condimento político, económico, social y hasta psicológico, debemos acudir al sentido común, que nos enseña que el menor del año 2023 no es aquel de la década del 60, 70, 80 0 90, puesto que sabe perfectamente lo que hace y cómo lo hace, está en condiciones de medir la gravedad de sus actos y distinguir claramente lo que está bien de lo que está mal, por lo que resulta imperioso incorporar ajustes a la ley fondal.
No se debe subestimar esta inclemente realidad puesto que estadísticamente está demostrado el elevado nivel de peligrosidad que exhiben menores cuando sus acciones comportamentales habitualmente asociadas con el consumo de alcohol y la droga, los vuelve particularmente violentos, desapareciendo los diques de contención respecto a los frenos inhibitorios que debe conservar cualquier individuo al tiempo de dirigir sus acciones.
Es absolutamente indispensable que el derecho penal se ponga de pié al servicio de la sociedad toda, para neutralizar a quienes se montan en la violencia, que es la materia prima esencial del delito y muchas veces pasaporte a la crueldad en aras de preservar a una sociedad que transita por terreno minado.
La Convención Internacional de derechos del niño tiene en Argentina jerarquía constitucional desde que adhirió a ella en el mes de setiembre de 1990 por medio de la ley 23849, delegando a cada país la posibilidad de adoptar la decisión respecto a la edad de imputabilidad. En nuestro país reitero ese límite es de 16 años.
Ha llegado el momento de trabajar incansablemente para que la sociedad deje de ser espectadora y víctima desprotegida de las acciones de quienes adoptan como estilo de vida el delito, amparados en su edad biológica y convencidos que no recibirán sanción alguna.
Ha perdido actualidad el argumento que esgrimen quienes se oponen a bajar la edad de imputabilidad argumentando que se trata de niños que son víctimas de una sociedad injusta e intolerante que no los comprende ni acompaña.
En muchos países del mundo como España, Italia, Holanda la edad de imputabilidad se fija en catorce años, solamente en Cuba y Argentina en territorio americano ese límite se fija en los dieciséis años.
En el mes de noviembre del año 2022, diputados opositores presentaron un proyecto de ley para bajar la edad de imputabilidad a 15 años de edad para delitos mayores, bajo el principio de justicia restaurativa donde se priorizan las medidas de reparación a las víctimas y reinserción a los victimarios.
La edad de quince años no se ha escogido al azar sino en base a cuidadosos estudios que arrojan como resultado que cinco de cada diez delitos son cometidos por un menor de 15 años.
Es vital y urgente trabajar en un proyecto de ley sobre Responsabilidad Penal Juvenil con un abordaje restaurativo y la adopción de medidas socioeducativas que tengan por objetivo la reinserción en aras de desactivar el incremento de delitos cometidos por menores de edad, a fin de que acuerde a la realidad que vive el mundo en este tiempo rinda cuenta de sus actos.
El perfil de un Código Penal de avanzada
UNA VISIÓN SOBRE LA TRANSFORMACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA
Hanz Kelsen, jurista austríaco nacido en Praga y que desarrolló sus conocimientos en Viena y Ginebra, sostuvo en su obra Teoría Pura del Derecho, que el derecho es norma y solo norma. La dinámica judicial, sin embargo, como contrapartida se ha encargado de demostrar que la conceptualización ensayada por este gran maestro ha perdido vigencia desde que es la propia Justicia, por medio de sus operadores, la que tiende a dejar de tratar de manera abstracta y homogénea hechos que, por definición, son heterogéneos y, además, porque las dinámicas evoluciones que una sociedad va experimentando y acusan impacto en las normas que la rigen modifican el escenario bajo análisis de manera casi constante.
El derecho no es ajeno a estos cambios y las necesidades de un pueblo obligan a construir diseños diferentes en los que debemos acostumbrarnos a no agotar nuestra mirada en lo blanco o negro sino a explorar tonalidades. Toda estructura normativa se encuentra imbuida de un fuerte condimento político, social, económico, psicológico, filosófico y hasta sociológico.
En este contexto, más allá de los capítulos que por una cuestión de orden científico conforman la ley penal codificada, nadie legítimamente puede negar hoy que en la República Argentina se ha alcanzado un grado de excelencia en el diseño de respuestas punitivas frente al injusto penal, que ocupa un nivel de privilegio en el mundo. Sin embargo, la obra no está terminada y subsisten numerosas taras legales que demandan una urgente revisión a la altura de las cambiantes necesidades colectivas.
Desde el mismísimo nacimiento del primer Código Penal de la Nación, aquel lejano 7 de diciembre de 1886, fielmente inspirado en las bases del proyecto Tejedor, se exhibe una impronta que en su esencia convalida en materia de política criminal un estilo no refractario y que paulatinamente ha perdido su sesgo autoritario. Tras superar novecientas enmiendas a lo largo de todos estos años, nuestra estructura penal codificada se ha convertido en la herramienta más poderosa para enfrentar la actividad delictiva en cualquiera de sus variantes, una pandemia que ha encendido la alarma pública en una sociedad que transita sobre arenas movedizas.
Han transcurrido 38 años desde el advenimiento de la democracia y el panorama en modo alguno es alentador: fracaso económico, elevados niveles de corrupción, desconfianza social en la Justicia, deslegitimación de las instituciones y aumento exponencial de la delincuencia terminan describiendo la tormenta perfecta que alimenta el sentimiento de desesperanza y decepción respecto de la forma en que se administra justicia y el modo en que se aplica el derecho en el caso concreto.
Esta realidad inclemente nos obliga a redoblar los esfuerzos para trabajar con todo compromiso humano y técnico en otro campo de actuación, más concretamente en la transformación del sistema de justicia en aras de controlar con eficiencia, además de la actividad delictiva que contamina y amenaza la sociedad día a día, los otros poderes públicos, brindando una respuesta clara y efectiva al flagelo de la corrupción, un verdadero atentado contra el orden democrático, construyendo así independencia funcional y de criterio en cada operador judicial.
A lo largo de años los cambios sociales han terminado cincelando una nueva cultura judicial, habiendo perdido paulatinamente ese tono autoritario y elitista.
La carrera, sin embargo, no ha concluido, puesto que el objetivo último radica en alcanzar un pleno fortalecimiento de un Poder Judicial con capacidad de entregar soluciones de mejor calidad y en tiempo real, alejadas de la idea de jueces y fiscales diletantes que acarician al poderoso y aplastan a los débiles.
Pese a todo, se ha iniciado un proceso de constante perfeccionamiento en materia penal que se nutre de reformas valiosas que de manera unánime e inequívoca persiguen proteger la integridad física, la vida, el honor, la libertad y el patrimonio de cada habitante.
Saludable resulta nombrar sólo algunas conquistas que forman patrimonio de nuestra estructura normativa penal. Así pues, la ley 27147 (BO 18-06-2015), que en su Art. 50 prevé entre las causas de extinción de la acción penal la prevista en su inc. 6 (por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes), la ley 26683, modificatoria de la ley 25246 (lavado de activos delictivos) sancionada en junio de 2011, espacio en el que se crea un nuevo título dentro del Código Penal “Delitos contra el orden económico y financiero” Arts. 303, 304 y 305- Delito de lavado de activos.
El bien jurídico protegido en la figura de lavado de activos delictivos deja de ser la administración de justicia, como estaba concebido en la ley 25246, para dar paso al resguardo del orden económico. A la actualidad, la figura de lavado de activos tiene autonomía y admite la posibilidad de sancionar el autolavado de dinero, incompatible con la posibilidad concebida en la anterior norma, que habilitaba concebir la inconducta como una forma de encubrimiento. Valiosa también es la incorporación de técnicas especiales para optimizar la investigación de lavados de activos con figuras como la entrega controlada, la reserva de identidad, la figura del arrepentido etcétera.
No menos interesante es la ley 26733 (octubre de 2011), que incorpora otras figuras como el abuso de información privilegiada, la manipulación de valores negociables, el agiotaje financiero, intermediación financiera irregular, la captación clandestina de ahorro público, el cohecho financiero y otros. Otro avance significativo es la ley 26791, del 11/12/12, que incorpora los incisos 11 y 12 del Código Penal.
En materia de siniestralidad vial, la ley 27347 incorpora el art. 84 bis entre otros (BO 06/01/17). En definitiva, el derecho penal ha experimentado un avance histórico y así como los delitos se juzgan sobre el pasado, la actualidad penalista se juzga sobre el resultado de un proceso que requiere la sensibilidad necesaria para percatarse del problema institucional y social que requiere de un ágil accionar del aparato judicial. En un orden superior, el derecho penal contemporáneo necesita no sólo de la comprensión integral de la vida comunitaria sino también de su ejercicio en análisis, meditación y crítica ya sea para modificarlo o aceptarlo, porque es vital que cada uno se allegue con su proyecto apreciativo forzando la realidad en orden a una estructura superadora e ideal que brinde la tan apreciada paz social, donde el gran motor no puede resultar de una sola persona, aunque sí puede ser el arranque sino de todos los integrantes de esta comunidad.
Con mucha razón el maestro del derecho penal, el insigne Ricardo C. Núñez citaba: “…Una concepción del Derecho Penal se caracteriza sustancialmente como liberal, no por defender una posición jurídica particular del individuo en la sociedad con arreglo a una determinada concepción económica ( por ejemplo, un liberalismo económico frente a un socialismo) sino por tener como finalidad esencial la protección del individuo y de la estructura liberal o socialista de sus derechos. Su idea es, por consiguiente, compatible con todo sistema político que conciba la individualidad siempre como fin y nunca como medio para la totalidad”.
Los derechos de cada habitante de este país sólo encontrarán garantías y protección efectiva en una Justicia independiente, sin la cual no existe posibilidad alguna de concebir la idea de república, derecho o democracia.
Destacado:
“Nadie legítimamente puede negar hoy que en la República Argentina, se ha alcanzado un grado de excelencia en el diseño de respuestas punitivas frente al injusto penal, que ocupa un nivel de privilegio en el mundo. Sin embargo, la obra no está terminada: subsisten numerosas taras legales que demandan una urgente revisión a la altura de las cambiantes necesidades colectivas”.
El principio de personalidad en materia penal: la cara visible del proceso de diferenciación individualizadora
Producto de una prolongada evolución del derecho penal, se ha logrado cincelar un sistema normativo contemporáneo, que termina consagrando el principio de personalidad, consecuencia derivada en lo medular del de culpabilidad, que termina sepultando arcaicas concepciones que habilitaban la responsabilidad colectiva.
Toda responsabilidad penal es por hechos y por actos, no por un estado o situación. Jamás debe olvidarse que toda persona será investigada a partir de lo que la acción positiva que despliegue provoque, no por lo que la persona es, obviamente en la medida en que se verifique una concreta afectación a un bien jurídicamente protegido o bien se genere una situación de peligro para la integridad física, la vida, libertad, honor, el patrimonio, entre otros.
Es la consecuencia derivada que nace como respuesta jurídica a partir de la comisión de un hecho típico, antijurídico y punible, conforme describe la ley penal. Ahora bien, la necesidad de alcanzar el castigo frente al obrar antijurídico obliga a extremar el celo y respetar la exigencia del carácter personal de la pena.
En materia penal, a diferencia de lo que acontece en el mundo civil, la responsabilidad siempre es por el hecho propio, alcanzando sólo la respuesta punitiva a quien ha tenido intervención en el injusto típico comprobado.
El principio de personalidad de las penas es parte integrante y derivación razonada del principio de legalidad, lo que en buen romance significa que todo sujeto responderá por su comportamiento y no por el de terceros, a diferencia de lo que acontecía antiguamente, cuando frente a una acción individual se hacía responsables a todos los miembros del grupo familiar o al pueblo.
Ahora bien, la cuestión resulta sencilla, si la imputación tiene por objeto a una sola persona, presentándose algunas dificultades, sin embargo, al tiempo de considerar la intervención de pluralidad de agentes, en cuyo caso el examen deberá ser cuidadoso para identificar en la persecución penal sólo a quien o a quienes han asumido un comportamiento penalmente reprochable.
El principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege, consagrado con jerarquía constitucional en el art. 9 CADH y art. 18 CN en consonancia con el art. 19 CN y principio de culpabilidad van de la mano en este análisis, admitiéndose la posibilidad de efectivizar el reproche legal, desde la respuesta punitiva, sólo a quien tuvo la oportunidad de elegir entre la transgresión a la norma y la adecuación de su comportamiento al orden jurídico preestablecido.
Por ello se viene diciendo acertadamente que el principio de culpabilidad es en esencia el basamento jurídico penal del principio de legalidad. Siempre la responsabilidad penal reviste carácter personal, marcando una diferencia sustancial con la reparación civil, no admitiéndose que las consecuencias jurídicas a partir del obrar ilícito trasciendan al sujeto desafiante. A no dudarlo, la censura penal debe siempre respetar sagrados principios procesales de raigambre constitucional.
En esta línea de razonamiento saludable resulta citar algunos principios rectores como el principio de reserva, arts. 19 de la CN, que impone la exigencia de que la punibilidad de un hecho sólo se verifique en la medida en que exista una ley anterior a la fecha de su comisión. Principio de mínima suficiencia, inspirado y apoyado en los principios de lesividad y proporcionalidad. Principio de subsidiariedad, según el cual el Estado debe propender a utilizar los mecanismos menos lesivos, antes de acudir a la utilización como herramienta de trabajo de la ley penal, debiendo aparecer ésta como una alternativa subsidiaria (ultima ratio). Principio de fragmentariedad, limitando la actividad penal a lo estrictamente necesario (mínima suficiencia). Principio de proporcionalidad, según el cual la medida y extensión de la pena debe registrar parámetros proporcionales en orden a la gravedad del delito cometido. Principio de lesividad art. 19 CN, que impone la prohibición de reprochar legalmente conductas que no afecten a derechos individuales o de terceros, la moral o el orden público. Principio non bis in idem, que impide que el imputado sea perseguido penalmente por el mismo hecho, evitando así un nuevo juzgamiento y sanción, en la medida en que concurran las tres identidades, persona, causa y objeto.
Toda responsabilidad penal aparecerá como legítima y justa, en la medida en que al sujeto interviniente los elementos de convicción colectados permitan generarle un reproche a partir de una actividad ilícita a título de dolo o culpa, ya sea por acción u omisión.
Todo sujeto será responsable de aquellos actos que le sean personalmente reprochables, honrando así valores supremos como la libertad y dignidad de las personas. Se trata de una responsabilidad tan personalista, que resulta materialmente imposible que una persona no culpable asuma la carga respecto de la culpabilidad de otra, debiéndose tener en cuenta que el ingrediente más importante de ella es la culpabilidad.
Conclusión
En definitiva, el principio de culpabilidad importa la necesidad de que sólo se castigue al culpable, en sintonía con la personalidad de la pena, evitando que el castigo alcance a un tercero en lugar del culpable. Como bien dijo Bacigalupo: “La comprobación de la realización de una acción típica, antijurídica y atribuible, no es suficiente para responsabilizar plenamente al autor”. La responsabilidad criminal demanda que el autor haya actuado culpablemente. En definitiva, a partir de la vigencia del principio bajo análisis quedan sepultadas antiguas concepciones culturales distanciadas del mecanismo de diferenciación individualizadora.
“Debemos trabajar incansablemente por refundar las instituciones y revertir el desprestigio social de la justicia”
Lo aseguró el abogado Carlos Nayi, quien mañana jueves 14 cumple cuatro décadas de ejercicio ininterrumpido de la profesión. En una extensa entrevista opinó sobre el rol del Poder Judicial y la relación con la sociedad, la justicia lenta, la misión del Estado, la pena de muerte y el aborto, entre otros temas
Carlos R. Nayi cumple 40 años de ejercicio ininterrumpido de la profesión. Obtuvo el título de abogado en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, el 14 de julio de 1982 y el 9 de marzo de 1984 recibió el de notario en la misma facultad. Un gran grupo de trabajo acompaña a Carlos Nayi en la diaria tarea de construir justicia. Entre ellos, dos protagonistas estelares: su padre a quien, considera su mentor, su alter ego y su esposa Soledad, a quien considera una compañera incansable en las batallas libradas día a día contra la adversidad.
Es autor de las siguientes obras: Reflexiones frente al Derecho Penal Contemporáneo, El Derecho Penal de cada día, Corradini. Hasta que tu muerte nos separe, Enfoque sobre dogmática jurídico penal y -en preparación- La piel de la Justicia. En entrevista exclusiva con Comercio y Justicia señaló: “Juré ante Dios desde el primer día ejercer esta digna profesión con absoluto compromiso técnico y humano y hoy a mis 63 años con satisfacción puedo decir que cumplí y lo seguiré haciendo hasta mi última hora”.
–¿Cómo fueron sus comienzos?
Muy sacrificados. Me inicié y me formé sólo a fuerza de golpes, preguntando una y otra vez, una lucha desigual en medio de todo tipo de necesidades y créame que esa adversidad terminó cincelando mi futuro.
–¿Cuál es su relación con la Justicia y cuál cree que es la función del Poder Judicial en una sociedad?
Mi vínculo relacional con el derecho y la justicia es consustancial. La Justicia es la clave alrededor de la cual gira todo el sistema social. Justicia, por cierto recordando la sabia definición helénica “justo es dar a cada uno lo que le corresponde”.
–Justicia lenta: ¿sensación o pura realidad?
La liturgia judicial exhibe procedimientos que no garantizan una buena calidad de las decisiones. Los procesos por medio de voluminosos expedientes se forman al ritmo de un minué barroco, en el que la mayoría de sus movimientos son lentos y la lentitud no garantiza una buena calidad de las decisiones. La lentitud genera olvido y el olvido termina consagrando impunidad.
–Desde su experiencia, ¿el trato que brinda la Justicia a los ciudadanos es igualitario al tiempo de ser convocado por medio de los procesos judiciales?
La Justicia. hablando del deber se debe brindar un trato igualitario, evitando acariciar a los fuertes y aplastar a los débiles. No son de mi agrado la existencia de jueces y fiscales diletantes que arrastran sus pies al tiempo de investigar y juzgar al poderoso y como contrapartida el patrón de marcha sigue el ritmo de un coche Fórmula Uno cuando el funcionario ha caído en desgracia o dejó el poder.
–¿Se considera un outsider?
En absoluto, me considero diferente, ni mejor ni peor, sólo resisto con la fuerza de un mandamiento, el embate de la conducta desnaturalizada.
–¿Cómo cree que es la relación Justicia-sociedad?
Existe un drama ontológico y la idea es trabajar por la reconciliación entre Justicia y sociedad, separados por un vínculo que tiene todas las características de un matrimonio mal avenido. El hombre de a pie frente al crimen aberrante o al corrupto que toma por asalto las arcas públicas y desmantela las reservas del Estado se encuentra invadido por un sentimiento de desconcierto respecto a la forma en que se administra Justicia y el modo en que se aplica el derecho en el caso concreto.
–¿Se considera un solitario?
Las decisiones más importantes en mi vida personal y profesional las he adoptado en absoluta soledad aferrándome siempre a Dios, totalmente convencido de que el abogado no cumple una función predictiva sino que basa su tarea cotidiana inspirando su proceder en elementales reglas de sentido común, lógica, experiencia y obviamente el conocimiento de la ley. Decía Capon Filas: “Realidad más derecho: Justicia”
–¿Qué misión tiene el Estado?
Desde que se adoptó la forma republicana de gobierno se le ha asignado al Poder Judicial el carácter de poder estatal independiente, requisito sin el cual no se puede construir república, derecho o democracia. El Estado por medio del Poder Judicial diariamente tiene el deber indelegable e intransferible de expropiar el conflicto social, resolverlo mediante los procesos, dictando resoluciones que contribuyan a pacificar las relaciones sociales.
–¿Cree que el Poder Judicial es acartonado al tiempo de administrar Justicia?
Entiendo que el deber ser consiste en evitar conductas autistas. La dinámica judicial muchas veces tiende a tratar de manera abstracta y homogénea hechos que por definición son heterogéneos.
–¿Que debe tener en cuenta un Juez a la hora de resolver?
No son la intuición judicial ni la gravedad del hecho ni la injerencia extrajudicial ni el clamor popular lo que absuelve o condena sino las pruebas. Pruebas de alta calidad, en número, variedad e interrelacionadas entre sí permitirán, vinculando el hecho histórico (injusto penal), con la participación penalmente responsable del sujeto. Los delitos no se presumen sino que deben demostrarse.
-¿La Justicia penal tiene como misión erradicar el delito?
Le voy a contestar recordando las palabras del máximo representante de la escuela clásica italiana Francesco Carrara: “La insensata idea de que el derecho punitivo puede extirpar los delitos de esta tierra, conduce a la inequidad, a la idolatría del terror al pueblo a la fe en el verdugo”.
–¿Cuál es su opinión sobre la pena de muerte?
Enrolado en una postura abolicionista de la pena capital. Corría el año 1970; como consecuencia del secuestro y del posterior asesinato del teniente general Pedro Eugenio Aramburu, se reimplanta en nuestro país la pena de muerte -ley 18701, prevista su aplicación para aquellos delitos vinculados a episodios terroristas, la que fue derogada en el año 1973 por la ley 20509-. Posteriormente, en el año 1976, se reimplanta en nuestro régimen legal esta sanción capital por medio de la ley 21338 para determinados ilícitos con vigencia y operatividad alternativa con la pena de reclusión perpetua Finalmente, la ley 23077 de junio de 1984 termina sepultando la pena de muerte.
Los índices de criminalidad no se corrigen impulsando penas más severas y en este sentido a lo largo de los años existe una inocultable tendencia mundial a abolir esta sanción destructiva, a pesar de que a lo largo de años ha existido en algunos países una oscilación pendular entre las gobiernos abolicionistas y retencionistas. Lejos está de ser una necesidad preventiva, apareciendo como de inconveniente aplicación desde que se combate el bien más jurídicamente custodiado por nuestra Constitución Nacional que es la vida. La pena de muerte es igual a la irreparabilidad de los efectos de la sanción en los supuestos casos de injustas condenaciones, no respeta el principio de inviolabilidad de la existencia humana, aparece como una respuesta punitiva rígida desde que no resulta posible ser dividida, graduada o al menos condicionada. Es, además, destructiva desde que elimina inmediatamente la existencia humana y no permite la posibilidad de enmienda, reeducación, resocialización alguna para el condenado, entre otros aspectos.
–¿Lo justo y lo legal deben caminar siempre de la mano?
Existe una pugna permanente, como dijo un gran jurista, entre lo justo y lo legal y que no es obra de dramaturgos ni de novelistas y el abogado debe estar bien prevenido de servir lo primero sin desdeñar lo segundo.
–¿Cuál es su posición frente al aborto?
Éste es un tema que fue y seguirá siendo motivo de una permanente polémica. Estoy a favor de la vida y en contra de la muerte, obviamente. Más allá de lo previsto en el art. 86 del Código Penal y de las opiniones médicas, científicas, religiosas o políticas, desde mi opinión personal la interrupción del embarazo fuera de las excepciones previstas -reitero- por la ley fondal importa lisa y llanamente un crimen ejecutado de una manera cobarde e irracional. La ejecución de un ser extremadamente joven al que se le corta de manera drástica y violenta la carrera por la vida, exhibiendo el comportamiento de quien lo lleva adelante un abierto desafío a la ley natural que jamás debe estar desconectada ni en conflicto con la ley positiva. No se mide la entidad de un crimen por la edad biológica de la víctima sino por la entidad de la acción que termina guste o no aniquilando el bien más preciado que es la vida.
A partir de los siete días posteriores a la fecundación, ya el minúsculo embrión envía un mensaje a la madre que impide el proceso menstrual. A los veinte días tiene un pequeño corazón que late, hay sangre que circula por sus venas y están presentes los rudimentos de sus ojos, raquis y cerebro. A los sesenta días, mide aproximadamente cuatro centímetros, es decir un niñito completamente formado, con cabeza, pies y manos. A los tres meses, funcionan sus músculos, nervios, piernas y brazos y a los cuatro meses hace verdaderas volteretas en el vientre materno, y es capaz de distinguir el gusto dulce del amargo.
–¿Cómo ha evolucionado el derecho penal desde su codificación?
Allá por el año 1886. Más de 900 modificaciones han alcanzado a la ley fondal destacándose la consolidación de un modelo que ha perdido su sesgo autoritario. Ejemplo claro es el fenómeno de desmonopolizacion de la acción penal que ya no es patrimonio exclusivo del Ministerio Público. Desde la acusación privada la víctima participando del proceso penal en el noble aunque aspecto camino de pedir justicia. La empatía para con la víctima y el débil contractual al tiempo de resolver los conflictos judiciales constituye una muestra cabal de que alejados de lo que se buscaba en Grecia o en la Roma Imperial se construye un diseño normativo justo y legal. Ha demostrado nuestro sistema penal la capacidad de inmortalizar por medio de sus decisiones la resolución de los conflictos sociales más profundos .
–¿Cómo le gustaría que lo recuerden?¿Le teme a la muerte?
Me gustaría que me recuerden con la misma consideración que me tienen en vida, con mis aciertos y errores, con mis fortalezas y debilidades. Como un simple labrador en el camino de encontrar Justicia. No tengo tiempo para pensar en la muerte, por ahora tengo cosas mucho más importantes para ocupar mi tiempo.
–La política en democracia ¿cumple su función en esta sociedad?
La democracia es el gobierno de las mayorías que tiene como meta resolver el problema del pueblo garantizando la convivencia y permitiendo alcanzar una mejor calidad de vida. Desgraciadamente, la realidad nos muestra que luego de 38 años de democracia el resultado es desalentador: deslegitimación de las instituciones, aumento exponencial de la pobreza, elevados niveles de desocupación, desconfianza social en la justicia y un fenómeno metastásico que no es otro que el de la industrialización de la corrupción. Debemos trabajar incansablemente por refundar las instituciones y revertir el desprestigio social en la justicia.
–¿Cuál es su conexión con, Dios?
Me acuesto y me levanto con Dios. Además, antes de iniciar mi cotidiana labor recito la oración del abogado: “Señor permíteme ser hábil en el argumento. Preciso en el análisis. Estricto en el estudio, franco con mis clientes y honesto con los adversarios. Siéntate a mi lado en mi escritorio y escucha conmigo las necesidades de mis clientes. Lee junto a mí en la biblioteca y permanece a mi lado en la corte para que hoy al tratar de ganar un caso no pierda mi alma”.
Error de prohibición y error de tipo frente a la criminalidad del acto
Abordar esta temática sugiere ab initio anticipar que la dinámica judicial tiende a tratar de manera homogénea, hechos que por definición son heterogéneos y en este contexto, ante la falta de regulación expresa en nuestro Código Penal en lo atinente al tópico “Error de prohibición” en términos genéricos y sus distintas variantes, resulta saludable abordar la cuestión ensayando algunas consideraciones respecto del elemento configurador de cada modalidad y su repercusión en la exclusión del dolo.
En términos generales, en esta materia el agente actúa de manera absolutamente consciente en torno a la conducta que lleva a cabo, dirigiendo su acción convencido de actuar en el marco de la ley. La diferencia con el error de tipo es sustancial, ya que en este supuesto el sujeto lleva adelante la acción desconociendo los verdaderos alcances de lo que está haciendo. El sujeto, en plena infracción a la norma, sigue adelante con su accionar persuadido de que está actuando de manera ajustada a derecho. Sin embargo, con tal actividad existe una clara afectación a la valoración jurídica global.
El error de prohibición vinculado al Derecho Penal puede presentarse bajo la modalidad de error directo, en cuyo caso la persona tiene incapacidad de registrar desde la percepción simple que la norma le está prohibiendo llevar adelante determinada acción. La otra modalidad es la de error de prohibición indirecto, que se verifica cuando la actividad puesta en movimiento es dirigida desde el convencimiento de que la norma no permite esa conducta aunque concluye que bajo determinadas circunstancias queda autorizado a llevarla a cabo de igual modo.
Un ejemplo de este caso es el sujeto que, en resguardo de su integridad física y protegiendo su vida, actúa en legítima defensa en los términos del art. 34 inc. 6º del Código Penal pero finalmente no se encuentra comprendido por esta causa de antijuricidad.
Otras variantes se presentan en torno al concepto genérico de la materia y guardan vinculación con error de prohibición vencible e invencible. Para entender la diferencia entre un caso y el otro, es importante precisar que cuando hablamos de error de prohibición de tipo invencible se trata de supuestos en los que el individuo no cuenta con las herramientas necesarias para evitar el error, quedando exento de responsabilidad penal. En cambio, en el otro supuesto de error de prohibición vencible, el protagonista de la actividad, habiendo podido adoptar los mínimos recaudos de previsibilidad para evitar el error, no lo hace y procede en la actividad con comienzo de ejecución de igual manera. En este caso, la responsabilidad penal no desaparece sino que subsiste, generando una respuesta punitiva atenuada.
En definitiva, es la casuística la que permitirá al responsable de cada órgano judicial actuante corroborar si está frente al supuesto de un error vencible o invencible, de acuerdo con la dinámica que presente cada situación.
Indistintamente de si es vencible o invencible, directo o indirecto, siempre la idea gira en torno al desconocimiento que tiene el sujeto respecto de la antijuridicidad de la conducta asumida, por lo que siempre es conveniente centrarse en el análisis de la antijuridicidad y no del tipo, a los fines de evaluar potencialmente la posibilidad de excluir el reproche legal.
En el caso de error de prohibición invencible se produce una exclusión de la culpabilidad mientras que en el error vencible el escenario difiere, habida cuenta de que las circunstancias que lo generaron pudieron haberse subsanado de haber adoptado las previsiones pertinentes. Quien lleva adelante en términos generales la acción está convencido de que ejecuta actos de manera correcta; sin embargo, muchas veces se trata de un acto prohibido por la ley penal sustantiva.
Ahora bien, en lo que hace a la noción de culpabilidad, resulta sumamente útil precisar que el desconocimiento del carácter ilícito de la acción que está llevando a cabo es presupuesto básico para que finalmente se configure en términos genéricos el error de prohibición. Siguiendo la tesis de Claus Roxin, se verifica este supuesto cuando el sujeto, pese conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida por el ordenamiento jurídico.
Si bien en nuestro ordenamiento fondal no se indica la norma que regula el error ya sea de tipo o de prohibición y sus distintas variantes, a nivel doctrinario y jurisprudencial se viene aceptando la idea de que estos supuestos están contenidos en la norma del art. 34 inc. 1º del Código Penal en cuanto reza: “El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteración morbosa de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. En definitiva, el error sobre la ilicitud del acto importa un error de prohibición.
Pluralidad de querellantes y paridad de armas
En todo proceso penal, cualquiera sea su estadio, la intervención de varios querellantes representando a víctimas que han sido alcanzadas por la actividad antijurídica en manera alguna implica violentar el principio de igualdad de armas. Es que desde el plano teórico y constitucional, el principio que se invoca es evidentemente propio e indiscutible en nuestro Derecho Nacional y supranacional, desde que se encuentra receptado como derivación necesaria del principio de debido proceso y el de inocencia, a la par que está igualmente contenido en el art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica.
Respecto a su admisión en el pacto precitado, suscripto por nuestro país -art. 8.2-, resulta absolutamente indispensable formular una remisión a lo expresado por la Excma. Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, en autos “Zaccaria Juan Antonio y otros s/ recurso de casación”, causa N° 15087, Sentencia de fecha 20/11/2013, que dice: “El principio de igualdad de armas, como garantía fundamental que resguarda la efectividad de la contradicción, significa reconocer a las partes los mismos medios de ataque y de defensa, es decir idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Ahora bien, esta igualdad no debe ser interpretada como la exigencia de garantizar una igualdad matemática. Lo que se requiere es que exista igualdad de oportunidades y fundamentalmente en la etapa del plenario, donde delimitado ya el objeto del juicio, se proponen y producen pruebas, se las controla y se alega sobre su mérito”.
No debe caerse en la tentación de formular apreciaciones puramente matemáticas a la hora de examinar la cuestión bajo análisis, habida cuenta de que partiremos de una premisa falsa arribando a una conclusión absolutamente equivocada. Así pues, si el representante de la sociedad es único, no necesariamente debe acontecer lo mismo con respecto a los querellantes y que como plurales debe irremediablemente unificarse la representación de modo tal que sea sólo uno contra uno, es decir, un único acusador, única querella, reduciendo caprichosamente su número.
De seguir esta línea argumental caeríamos en la tentación de aceptar mansamente consecuencias indeseables, por cuanto también deberíamos tildar de inconstitucional el art. 118 del CPP en cuanto faculta al imputado a que tenga dos defensores. El derecho positivo le reconoce al ofendido penalmente su derecho a participar en el proceso, cualquiera sea el número de ofendidos y de querellantes que lo asistan. Todos gozan de este derecho.
La paridad de armas, en definitiva, forma parte del conjunto de garantías del debido proceso y se traduce en los mismos medios de ataque y de defensa, las mismas posibilidades jurídicas a la hora de definir y defender sus respectivos puntos de vista.
Jamás debe olvidarse que el delito no impacta a todos por igual, puesto que pueden presentarse situaciones en las que la actividad antijurídica genere múltiples y diferentes consecuencias para todas y cada una de las víctimas, de modo que cada uno tiene el derecho a participar en el proceso representado por su letrado de confianza, no siendo potestad de ningún órgano judicial requerir ni disponer lo contrario, restringiendo arbitrariamente el derecho de las víctimas. No se trata, reitero, de una cuestión de cantidad de partes o número de abogados lo que viola el principio de paridad de armas, sino la diferencia efectiva de las posibilidades reales de ofrecer y producir prueba y alegar sobre su mérito.
Por ello enseña emérita doctrina: “La normativa supranacional que integra el nuevo sistema constitucional exige que la defensa del imputado se desarrolle en condiciones de plena igualdad con la acusación, lo que se grafica con la alocución ‘paridad de armas”. Esto ocurrirá cuando aquél tenga, no sólo en teoría sino también en la práctica, las mismas posibilidades (reales) que el acusador para influir en las decisiones de los jueces, sobre el caso (Cafferata pág. 124- Proceso Penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos a nivel constitucional en el proceso penal argentino).
En esta línea doctrinaria, enseña Caferatta Nores, la igualdad ante los tribunales deriva de la dignidad personal y como corolario del principio de igualdad ante la ley (Art. 16 CN), la legislación supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional (Art. 75 inc. 22 CN) establece que “todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia” (Art. 14. 1, PIDCP). Ello requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que será igual, cualquiera sea su condición personal….” “A la vez, cualquiera que sea el sentido que ésa adopte, deberá ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la práctica) excepciones personales respecto a la formación o a la prosecución de causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas….”
Tampoco podrá admitirse un tratamiento diferencial (ni mejor ni peor) de las víctimas que reclaman penalmente, ni de los imputados, por razones económicas, sociales, religiosas, políticas o culturales etc. (Cafferata pág. 23, 24- Proceso Penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino).
Jurisprudencialmente no cabe duda alguna de que la paridad de armas, vale insistir, forma parte del conjunto de garantías del debido proceso y se traduce en los mismos medios de ataque y de defensa, las mismas posibilidades jurídicas a la hora de definir y defender los distintos puntos de vista.
La pluralidad de acusadores en manera alguna afecta el debido proceso ni el principio de igualdad de armas porque, como el Ministerio Público tiene iguales posibilidades para ofrecer pruebas, producirlas y controlarlas (Cfr. Sumario de fallo SU 33021533-fuente del sumario SAIJ). Ergo, la visión puramente aritmética es inviable e improponible jurídicamente hablando. Se trata de una cuestión de justicia material y no sólo formal, porque eso es lo que tiene en su ADN este principio.
Desde otro costado el estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos (www. Cidh.oas.org), indica que, durante el proceso, es frecuente que la disímil situación social o económica de las partes litigantes impacte en una desigual posibilidad de defensa en juicio. La desigualdad procesal puede darse también en el litigio de casos vinculados a derechos sociales frente al estado, como resabio de posiciones tradicionales del derecho administrativo que suelen conferir privilegios al estado con relación a sus administrados.
Por ello, en un proceso en el que se ventilan derechos sociales, el resguardo de este principio, es sin dudas, un punto relevante en el proceso legal y ha comenzado a delinear estándares con miras a su respeto y garantía.
En idéntico sentido se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al entender que el principio de igualdad de armas es parte de la garantía del debido proceso, y expresa reiteradamente, con relación al carácter adversarial del procedimiento, que requiere un justo balance entre partes, aun cuando una de ellas sea el propio Estado. En tal sentido ha afirmado que todo el que es parte en tales procedimientos debe tener una oportunidad razonable de presentar el caso ante el Tribunal en condiciones que no lo sitúen en desventaja sustancial vis a vis con su oponente.
Acotar el tratamiento de la temática de paridad de armas a una cuestión estrictamente matemática implica asumir un comportamiento alineado al de un objetor irreflexivo de la realidad procesal constitucional.
El perfil democrático del proceso penal-amicus curiae
Desde la alta responsabilidad de administrar justicia, inexorablemente debemos transitar por un sendero en el proceso penal, donde el objetivo central y excluyente sea alcanzar la verdad real, preservando por siempre el interés particular, sin desdeñar sin embargo el interés general.
Desde esta perspectiva, en medio de un procedimiento penal de avanzada, que le abre las puertas a la víctima en la sustanciación de aquél, encontramos un escenario propicio en la constante labor de buscar un equilibrio entre el interés público y el privado para abordar la temática del “amicus curiae”.
Es necesario reconocer en primer lugar el enorme valor que representa una de la grandes conquistas del Derecho Penal Contemporáneo y que precisamente radica en la pérdida del sesgo autoritario, debiéndose destacar en esta dirección por un lado el enorme valor que tiene la reforma introducida por la ley 8123 del Código de Procedimiento Penal (CPP)
La referencia es obvia, la figura del querellante particular ha marcado el comienzo de un proceso desmonopolizador, que concentraba antiguamente de manera casi omnipotente el protagonismo que en torno a la acción penal ostentaba el Ministerio Público.
Así comienza un proceso de participación democrática en el camino de la persecución penal, que habilita la intervención de la víctima u ofendido penalmente de un delito de acción pública en el proceso, o bien de instancia privada cuya naturaleza es pública, como así también al damnificado con capacidad de estar en juicio o en su defecto a sus herederos forzosos, quienes cumplen una tarea gravitante en la instrucción de cada causa, acompañando de la mano al instructor, conforme se desprende de lo preceptuado en los arts. 7,91,96 y ss del CPP.
Queda así, de manera específica regulada la participación de una parte eventual aunque con un protagonisamo central en el proceso. Ahora bien desde otro costado, sin perjuicio de la activa participación que el acusador privado de manera especial, en cualquiera de sus formas ejercite en el proceso penal, no es menos importante el instituto del amicus curiae (amigos del tribunal), el que encuentra sustento en el sistema interamericano, al cual se le ha asignado jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (CN), y que además ha sido objeto de regulación en el Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Art. 62.3) y expresamente autorizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con claro sustento en los arts. 44 y 48 de la Convención Americana.
Desde otro ángulo resulta fundamental posar la mirada en lo preceptuado en el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Acordada 28/04, dictada el 14 de Julio de 2004, y que constituye una formidable contribución al mecanismo de participación ciudadana en la labor que cotidianamente desarrolla la justicia, consolidando el fortalecimiento de los modernos principios que inspiran el proceso penal contemporáneo, los que de manera unánime e inequívoca, garantizan la salud, la vida, la libertad, el honor y el patrimonio de las personas.
A partir de las bondades que sugiere la aplicación operativa del mecanismo de participación de este instituto, la protección judicial de la víctima contará con un doble escudo protector, quedando inmensamente fortalecido el interés particular pero también el general, a partir del ingreso formal a la causa de quien represente e invoque un interés general, persiguiendo como meta que la pretensión sea dirimida conforme a derecho en tiempos reales, por un órgano jurisdiccional competente e independiente, honrando así una tradición jurídica, donde terceros extraños a la contienda judicial, aunque con un interés invocado y razonablemente acreditado, queden habilitados para ingresar al proceso.
De esta manera se fortalece el proceso en el camino de la persecución penal, formulando según corresponda contribuciones que permitan alcanzar las metas que en toda instrucción penal se persigue, constituyendo una herramienta formidable que habilita la participación democrática de terceros ajenos a la disputa judicial, rescatándose las bondades de la participación del ciudadano interesado en colaborar en la alta función de administrar justicia, que no es otra cosa que reconocer la vigencia del derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva ( arts. 28, 121 y 122 de la CN.).
Resulta sin embargo de toda necesidad precisar que conforme surge de la Acordada CSJN 7/13 que reglamenta la acordada anterior del máximo tribunal, se establecen requisitos que condicionan su procedencia, fijándose pautas para su admisión en aras de evitar que se reediten cuestiones ya aportadas por los litigantes, contaminando negativamente el proceso, desde que en su articulado se exige que las personas físicas o jurídicas que no fueren parte en el pleito, pueden presentarse ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en calidad de Amigo del Tribunal, en todos los procesos judiciales correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones de trascendencia colectiva o interés general.
El amigo del tribunal deberá ser una persona física o jurídica con reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el pleito, debiendo expresar claramente a qué parte o partes apoya en la defensa de sus derechos, si ha recibido de ellas financiamiento o ayuda económica de cualquier especie o asesoramiento en cuanto a los fundamentos de la presentación y si el resultado del proceso le representará directa o indirectamente algún beneficio económico.
En la misma acordada en su art. “4to” se termina explicando el verdadero objetivo de la intervención de los curiae al expresar que el amigo del tribunal tiene por objeto enriquecer la deliberación en cuestiones institucionalmente relevantes, con argumentos fundados de carácter jurídico, técnico o científico relacionados a las cuestiones debatidas.
En definitiva, en causas en las que la disputa gire en torno cuestiones de interés público, la intervención como amigos del tribunal de personas extrañas al interés de las partes y que de manera clara acrediten un interés en la definición del conflicto, constituye un valioso aporte que fortalece el sistema republicano democrático, atendiendo no solo a lo individual sino también a lo colectivo.
Resulta de utilidad finalmente citar el precedente recaído en la Sala II de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, aceptando la admisibilidad del Amicus Curiae presentado en autos Balberdi, Juan Antonio y otros s/Infr. Ley 23.737.-El máximo Tribunal de Corte Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por medio de la Acordada precitada ( 28/04) y Acordada 07/13 fija los lineamientos que deben respetarse por parte de quienes impetren la presentación, quedando abierta así la puerta, a toda persona que si bien no forma parte del proceso, ni guarda relación con el mismo en forma directa, se incorpore a la causa siempre y cuando quede demostrado el interés en hechos objetivos que afecten al interés general, por ejemplo los crímenes de lesa humanidad.
Resulta de toda necesidad en cualquier sociedad civil trabajar incansablemente por dilucidar la entidad y aplicación de los derechos en juego y la intervención de un idóneo no sólo enriquece el tratamiento sino que facilita la comprensión del tema objeto de debate.
Juicio abreviado: un destrato inmerecido hacia la víctima
Razones de política criminal, inspiradas fundamentalmente en la necesidad de descomprimir el sistema de Justicia, han terminado convirtiendo al procedimiento de juicio abreviado en una afectación odiosa hacia los intereses de la víctima u ofendido penal, traduciéndose a diario la aplicación de este instituto en un destrato inmerecido hacia el pretenso querellante particular, quien no encuentra la posibilidad de imponer su criterio al tiempo de cerrarse un acuerdo entre fiscal y la defensa del imputado, vulnerándose así la garantía de juicio previo.
El escenario que se describe resiente en su núcleo las formas sustanciales vinculadas a las funciones de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales. Jamás debe perderse de vista que uno de los más nobles y ansiados objetivos del proceso penal es precisamente alcanzar la verdad real, y acreditados ambos extremos de la imputación delictiva, lograr se aplique la ley penal sustantiva al caso concreto, objetivo que no siempre se alcanza, cuando en medio de un acuerdo del que la víctima no participa, se termina vulnerando la garantía del juicio previo frente a un cierre tan prematuro como inconveniente del proceso.
En nuestro régimen procesal penal, las funciones de acusar, juzgar y defender se encuentran bien diferenciadas, honrando el principio del contradictorio, fortaleciendo en definitiva, por un lado, la imparcialidad del juzgador y, desde otro costado, el principio de inviolabilidad de defensa en juicio, buscando siempre un equilibrio entre interés público e interés privado. Entre acusación y sentencia debe mediar una conexión armónica que se nutre del cuadro probatorio que permitirá o no, según corresponda, acreditar -por un lado- la existencia de los hechos históricos en su materialidad y -desde otro costado- la participación penalmente responsable del acusado respecto de aquellos.
El Código de Procedimiento Penal de Córdoba, por medio del art. 415, dispone: “Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el Tribunal, el fiscal y los defensores. En tal caso, la Sentencia se fundará en las pruebas recogidas en la investigación penal preparatoria y no se impondrá al imputado una sanción más grave que la pedida por el fiscal”.
La casuística nos informa permanentemente acerca de situaciones en las que en medio del desarrollo del debate aparecen cuestiones no conocidas con anterioridad o conocidas parcialmente y que surgen a partir de las posibilidades que la oralidad concede, las que generan un panorama distinto, y que inexorablemente ameritan dar paso al planteo del hecho diverso, conforme lo dispuesto por el art. 389 del CPP o bien ampliar la acusación en los términos del art. 388 del mismo cuerpo legal, posibilidad ésta que no existe frente a un cierre prematuro de la instancia de debate, premiándose así de manera inmerecida, por ejemplo, una conducta criminal despiadada, sin darle posibilidad al querellante de oponerse. Sólo a modo de ejemplo basta con considerar cuánta injusticia encierra un acuerdo al que arriban fiscal, defensor y tribunal, pautando como única sanción punitiva una condena a 12 años de prisión frente al supuesto en el que el acusado llega al debate imputado de homicidio simple, cuando existen posibilidades ciertas en juicio abierto de ampliar la acusación y mudar, por tanto, la calificación legal que contempla una escala penal con un mínimo de ocho y un máximo de 15 años, a una sanción de prisión perpetua.
Desde otro costado, negarle la posibilidad al querellante particular de participar, impugnar y oponerse a tal acuerdo, importa una verdadera injusticia, dejando al desnudo las groseras contradicciones de nuestro sistema procesal penal en orden a los principios rectores que lo inspiran.
La modalidad operativa que contempla nuestro procedimiento para el juicio abreviado aparece como inconveniente, limitando el objetivo de la función judicial, encorsetando peligrosamente el proceso, dando la espalda al ofendido penalmente, sus herederos forzosos, representantes legales etcétera.
En muchos casos, la realización del juicio abierto común nos permitirá desde la vigencia plena de los principios de inmediatez de la prueba, con la realización de un juicio oral, público y continuo, dimensionar el verdadero escenario en que acontecieron los sucesos históricos y resolver en consecuencia. Este hermetismo procesal, que desnuda cierto sesgo autoritario, requiere de un cambio de paradigma en el sistema de enjuiciamiento penal, a fin de que el titular del bien jurídico lesionado coadyuve con la labor del fiscal. Se trata de un derecho que reconoce su raíz en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y resulta aplicable al juzgamiento de todos los delitos sin excepción alguna (Maier, Julio B:J: y Bovino, Alberto, El Procedimiento Abreviado, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2.007 53-96-Procedimiento Abreviado y Juicio por Jurados).
Desde otra óptica, por imperio del art. 18 de la Constitución Nacional(CN) la realización del juicio propiamente dicho, se erige como la etapa más importante en el procedimiento penal, respetando de manera irrestricta expresas garantías de corte constitucional y los elementales principios que nutren el proceso, defensa en juicio, el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho a la jurisdicción, igualdad ante la ley etcétera. Precisamente el principio de igualdad ante la ley se encuentra atravesado de manera inconveniente y arbitraria por el dispositivo legal del art. 415, por cuanto no confiere participación activa en la realización del juicio abreviado a la víctima, lesionando de manera directa y arbitraria el derecho de defensa en juicio, afectando dos aspectos centrales del mismo; a) El control de la prueba de cargo b) La producción de la prueba de descargo, ya que en la instancia cuestionada, no hay posibilidad de desplegar actividad probatoria alguna, limitándose el Tribunal a valorar los elementos de convicción colectados en la etapa preliminar.
El espíritu de tranquilidad de haber realizado lo justo jamás se alcanzará, limitando la valoración de las evidencias y cerrándole la puerta a la víctima.
De manera pacífica la doctrina ha aceptado a lo largo de años que el acusado, por imperio de su propia voluntad, no puede optar por un veredicto condenatorio, sin que su condición de culpable sea efectivamente declarada en sentencia firme producto de la realización de un juicio.
Por su carácter no contradictorio, el juicio abreviado, para determinados casos, desnuda la incapacidad del sistema procesal para permitir demostrar y acreditar la entidad de la imputación en términos razonablemente confiables.
Jamás el sistema de Justicia, en aras de resolver rápidamente el conflicto judicial, debe desproteger a las víctimas, quienes necesitan en determinadas ocasiones las garantías del juicio abierto, escenario propicio donde víctimas y familiares materializan su “derecho a ser oídos en consonancia con lo que tiene dicho la CIDH en su art. 8.1 en lo atinente a que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente (….) “
Resulta de toda necesidad que la norma contenida en el art. 415 de la ley de rito se abra a un nuevo paradigma en lo atinente a los derechos humanos, imponiéndose para ello la recta exigencia dirigida a cada Tribunal, a fin de adecuar sus decisiones de conformidad a una interpretación y aplicación de la estructura normativa de manera no contraria a los instrumentos internacionales de derechos humanos, espacio donde resulta de toda necesidad la incorporación de la parte querellante en la producción de un juicio abreviado.
El derecho a ser oído en juicio no sólo le asiste al imputado sino también en paridad de condiciones a la víctima, buscando una razonable armonización entre los intereses del imputado y los de la víctima.
Con la actual redacción del Código de Procedimiento Penal de Córdoba, el instituto bajo análisis termina generando en muchos casos una clara afectación a los intereses de la víctima, quien -pese a estar legalmente constituida en querellante particular- no tiene opinión vinculante en un acuerdo que, a menudo, desde el cierre formal del proceso termina consagrando irritantes injusticias al evitarse alcanzar el esclarecimiento de la verdad real de los hechos históricos en toda su dimensión atemperando la sanción punitiva en razón de la atenuación de la figura penal seleccionada.
Cosa juzgada írrita. La permeabilización de la res iudicata
No existe principio absoluto en materia de invariabilidad de los decisorios judiciales. Si bien las decisiones dictadas por cada magistrado deben estar resguardadas por la certeza de lo definitivo, consolidando así seguridad jurídica, existen -sin embargo- circunstancias excepcionales que autorizan perforar el muro de la cosa juzgada.
Es que existe en el universo del derecho una permanente pugna entre lo justo y lo legal, debate que encierra argumentos que no son obra de dramaturgos ni de novelistas sino producto de la viva realidad, y los protagonistas del proceso penal vigente en nuestro país, donde impera un sistema acusatorio adversarial, jueces, acusador público, querellante particular y defensores deben estar bien prevenidos de servir lo primero sin desdeñar lo segundo.
Desde esta perspectiva, y con el firme objetivo de evitar catapultar mediante resoluciones con apariencia de legalidad procesos que terminan consagrando arbitrariedades que no se deben tolerar, saludable resulta destacar las bondades de esta doctrina, que en manera alguna es limitada.
La prioridad es honrar los nobles y ansiados objetivos del proceso penal, contexto en el que el tratamiento de este instituto de fuerte raigambre constitucional dibuja un nuevo paradigma que aporta una enorme contribución al afianzamiento del valor seguridad jurídica, evitando premiar resoluciones viciadas de nulidad, priorizando invariablemente la legalidad constitucional como único orden público indisponible dentro de un sistema jurídico de avanzada.
Si no existe procedimiento genuino sino una puesta en escena farsesca, todo pronunciamiento carecerá de legitimidad, escenario en el que el principio general que rige a partir de la incorporación del art. 5 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación no resulta de aplicación operativa irrestricta y el escudo protector que pretende toda resolución con apariencia de legalidad queda literalmente pulverizado, frente a la demostración del fraude.
Cualquier otra salida implica aceptar mansamente una ruptura traumática entre realidad y derecho. Ya lo dijo Capón Filas: “Realidad más Derecho es Justicia”. No debe perderse de vista que toda sentencia, cuya firmeza genera un estado de insusceptibilidad en términos de revisión a partir de la intervención de instancias superiores, produce el efecto de consolidación jurídica aparente que en manera alguna puede ser considerado definitivo e irrevisable, puesto que toda resolución contaminada desde la sustanciación de un proceso intoxicado, atenta de manera peligrosa contra el principio de seguridad jurídica y conduce inevitablemente a un resultado disvalioso, arbitrario y claramente ilegal.
Precisamente, abordar la temática de cosa juzgada (res iudicata), significa interpretar desde su abordaje y en toda su dimensión una clara señal, la del constante trabajo de cada operador judicial en el camino de consolidación del principio de seguridad jurídica.
Una resolución judicial que goza de cosa juzgada material, no es susceptible de ser revisada por la vía recursiva convencional, puntualizando que sus efectos se producen exclusivamente en el proceso en el que se ha dictado, sin perjuicio de que sus consecuencias puedan desvirtuarse en un proceso distinto, mientras que en la cosa juzgada formal nos encontramos con una situación que genera inatacabilidad del resultado procesal mediante la iniciación de un nuevo juicio, desde que se cierra la posibilidad de que se emita una decisión que contradiga al primer decisorio, debiéndose tener en cuenta que cuando una sentencia hace cosa juzgada en sentido material, presupone ésta la cosa juzgada formal.
En este contexto, el tratamiento de la temática bajo análisis resulta altamente trascendente, en aras de profundizar en el día a día la labor de afianzar la justicia, trabajo que se convierte en una de las labores primordiales para lograr que toda Sentencia definitiva deje de ser una resolución con apariencia meramente formal y para que desde el punto de vista ontológico se convierta en un pronunciamiento genuino.
Sólo así el cimero principio preambular de afianzar la justicia permitirá ganar la batalla constante que el derecho penal libra en cada proceso, derrotando la cosa juzgada fraudulenta, que encierra procesos irregulares, generando resoluciones contaminadas, que habitualmente se enfundan en floreos retóricos, vacíos de contenido auténtico y que terminan convirtiendo al proceso criminal en un ritualismo fatuo.
Está claro que nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho; sin embargo, debe tenerse muy en cuenta que el principio general que anuncia que no se pueden reabrir los procedimientos fenecidos cede ante la necesidad de respetar y preservar la validez superior de la garantía procesal-constitucional del debido proceso, por cuanto, sin un proceso regular, avalar un pronunciamiento que no puede ser reexaminado pese su irregularidad, significa aceptar que el teorema quede expresado de manera invertida, escenario en el cuál la Justicia se volatiliza, y precisamente éste es el criterio sustentado en la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Resulta de toda necesidad comprender que existen supuestos que permiten al tribunal sacrificar el instituto de la cosa juzgada, precisamente cuando aparecen circunstancias relevantes que cambiaron sustancialmente la historia debatida judicialmente y que dieran basamento al pronunciamiento definitivo. No se trata en este caso de la verificación de vicios en la elaboración del decisorio sino que el núcleo del planteo deviene de la aparición de una mutación de orden cronológico vinculada a sucesos posteriores al hecho debatido.
Desde otro costado, el otro supuesto que habilita el planteo se verifica cuando se detectan irregularidades o vicios que tornan insalvablemente injusto el cierre judicial, toda vez que se comprueba en la sentencia un resultado disvalioso a partir de un error del juicio. En este escenario útil resulta recordar el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo sobre el caso del ex juez federal Juan José Galeano, confirmando la validez de una Sentencia emanada de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, que declaró la nulidad por cosa juzgada írrita del sobreseimiento oportunamente dictado a favor del ex magistrado.
Jamás debe olvidarse que, sin un Poder Judicial independiente, no se puede concebir la idea de República, Derecho o Democracia y sobre la base de estos conceptos, que deben erigirse prevalentes con la fuerza de un mandamiento, para aquellos casos puntuales en que la Justicia permeable a las presiones de otros poderes dicte resoluciones con apariencia de legalidad, pero que encierran vicios que tornan fraudulento el pronunciamiento, este instituto constituye el último bastión que evita la consagración de injusticias.
El abordaje de este instituto exhibe la noble tarea de cristalizar la justicia desde la absoluta necesidad de consustanciarnos con la alta tarea de conciliar lo justo con lo legal, afianzando definitivamente la justicia.
Alcances jurídicos de la confesión del imputado
Bien conocido es el axioma jurídico “a confesión de parte relevo de prueba”, que -en buen romance- significa que quien confiesa el hecho exime a la contraparte de tener que probarlo. Sin embargo, la seria advertencia que contiene la frase transcripta bajo ningún punto de vista resulta aplicable en el proceso penal, habida cuenta de que ésta (la confesión) puede fácilmente formar parte de una estrategia defensiva, en la que el imputado frente a un evento delictivo, previsiblemente puede recurrir a esta estrategia defensiva con el propósito de atemperar los efectos de un severo reproche penal, procurando limitar el análisis integral del escenario en el que ocurrieron los sucesos y que podrían agravar su situación procesal.
A fin de comprender los alcances de las consideraciones que se ensayan, resulta saludable ejemplificar, para lo cual particularmente relevante resulta analizar la hipótesis en la que el acusado termina situándose en el lugar de los hechos, explicando su participación, ensayando un relato que describe su rol protagónico en el hecho delictivo, ajustando ese relato a la mecánica de un accidente y no un ataque criminal como bien puede haber sucedido, desdibujando de esta manera la verdad. De esta forma, aceptar sin más trámite como versión inconmovible su discurso importaría desnaturalizar el objetivo del proceso penal, que no es otro que establecer la verdad real para lograr la correcta aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto.
En la Justicia del Crimen de nuestro país, las funciones de acusar, juzgar y defender se encuentran perfectamente diferenciadas, honrando el principio del contradictorio y fortaleciendo la imparcialidad del juez, escenario en el que uno de los elementos más relevantes del proceso penal, fundamentalmente en el estadio del debate oral, es la declaración del imputado, componente fundamental del derecho de defensa en juicio que, en términos prácticos, se hace visible con la posibilidad que todo imputado tiene de responder, de hacerse cargo de los hechos, de confrontar con la prueba de cargo, trabajar en la prueba de descargo etcétera.
Ésta es una característica distintiva del sistema acusatorio, en el que se verifica una saludable distribución de roles, propia del sistema acusatorio adversarial, quedando dibujado un escenario donde un actor penal formula la acusación, el imputado -protegido por garantías procesales de raigambre constitucional- ejerce plena y eficazmente su derecho de defensa y -finalmente- el órgano jurisdiccional, que conoce y adopta en definitiva la decisión acerca de la verificación o no de los extremos de la imputación delictiva.
Lo expuesto guarda directa vinculación con la impostergable necesidad de fortalecer la imparcialidad del juez y el principio de inviolabilidad de defensa en juicio. Resulta imperioso reconocer la absoluta autonomía que tiene todo imputado al momento de decidir declarar o bien abstenerse de hacerlo, puntualizando que, si opta por brindar su versión de los hechos, ella será evaluada conjuntamente con el resto del plexo probatorio para finalmente arribar a conclusiones de relevancia al tiempo de formar el fiscal o juez interviniente la convicción necesaria en el marco de la libertad probatoria.
Sin embargo, irremediablemente debe existir un correlato necesario entre acusación y sentencia, y será precisamente el caudal probatorio, valorado crítica pero racionalmente, desde la lógica, el sentido común y respetando el principio de recta razón, el que permitirá resolver conforme a derecho. En este orden de ideas, singularmente importante resulta destacar que el caudal probatorio que nutre naturalmente a todo proceso se compone de prueba testimonial, documental, instrumental, informativa, indiciaria, pericial, presuncional y otras, y -como bien dijo Mixán Mass-,“la confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o en el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa”.
Sin embargo, la sola confesión no basta para condicionar el resultado del proceso penal.
Está fuera de discusión que el análisis que corresponde hacer de los distintos medios de prueba merece una particular mirada, en la que el valor de la confesión del imputado, frente a la necesidad de acreditar o descartar la existencia de los extremos fácticos de la imputación, esto es la existencia del hecho histórico y la participación penalmente responsable del acusado en él, cobra vital relevancia pero no define el futuro de un proceso por sí sola.
A diferencia de lo que acontece en el mundo civil, en materia penal, la confesión, lejos está de ser la madre de las pruebas, toda vez que el reconocimiento efectuado por el sometido a proceso, en medio de una declaración espontánea en cualquier estadio de la investigación o bien en la etapa del plenario, aportando, incluso, datos desconocidos hasta ese momento, si bien en principio importa admitir algún grado de responsabilidad con relación al hecho atribuido, de ninguna manera importa el cierre del proceso, limitando los alcances del pronunciamiento a los límites contenidos en la versión brindada por el confeso.
Si bien en todo proceso penal predomina el criterio de amplitud en la admisión de medios de prueba, en aras de arribar a la verdad real, es el Tribunal en definitiva en el camino de la reconstrucción de los sucesos históricos, el que evalúa caso por caso de manera integrada y no segmentada en lo que hace al caudal probatorio colectado y el real y efectivo grado de complementación e interacción existente respecto de esas evidencias. Jamás debe olvidarse que el acusado no queda sometido al deber de probidad procesal; podrá declarar, abstenerse, contestar preguntas o no, sin que su silencio implique presunción de culpabilidad en su contra; es más, en caso de incursionar en el terreno de la mentira en su discurso defensivo, al no estar declarando bajo juramento de ley, ninguna consecuencia gravosa desde lo objetivo le acarrea.
En este contexto, toda confesión que formule el imputado en el trámite de un proceso hará plena prueba en la medida en que registre corroboración con otras evidencias independientes obtenidas y que consoliden la hipótesis descripta por el confeso y, por cierto, ésta no quede controvertida.
El principio de inocencia nos obliga a considerar que la verdad “iuris tantum” sólo puede desvirtuarse desde la incorporación de prueba de cargo, la que además debe registrar la entidad suficiente para pulverizar ese principio que resguarda procesal y constitucionalmente a todo sometido a proceso. Desde esta perspectiva, atenerse de manera incondicional a los límites de una confesión, para decidir la suerte de un proceso, confronta con los sagrados principios que inspiran el procedimiento criminal. Ya lo dijo Juan Marcone Alega: ”En la expresión del acusado, la confesión es la manifestación que más se espera en el proceso penal. La confesión es la que atrae mayor interés, pero ni ésta se produce frecuentemente ni tampoco es dable que cuando esto ocurre, que la confesión por sí sola pueda inducir a pasar por alto otros importantes aspectos dignos de ser tomados en consideración, bajo riesgo inminente de perder objetividad o llegar a conclusiones que se apartan de la verdad”.
La confesión del imputado no dispensa al Tribunal de la obligación indelegable de practicar todas las diligencias, explorando todos los escenarios y relevando todas las probanzas necesarias para lograr la comprobación de los hechos.
Finalmente, no debe perderse de vista que la admisión por parte del imputado de los términos que contiene la imputación formulada en su contra, desde la naturaleza jurídica que como medio de defensa tiene y resguardando el principio a la no autoincriminación, no resulta autosuficiente para generar el cierre de un proceso complaciendo beneficios premiales sino que debe ser corroborada por prueba independiente.
La naturaleza jurídica de la declaración del imputado
La declaración del imputado como medio de defensa se erige como una expresión de autonomía individual y, como tal, cuenta con la posibilidad de ejercitarla en cualquier momento del proceso, calibrando desde la oportunidad y pertinencia a la luz de sus necesidades procesales
Es un acto fundamental que cobra su máxima expresión en el instante más crucial del proceso, que es el juicio oral. Ahora bien, desde la alta responsabilidad de investigar y juzgar hechos contrarios a la ley penal, adquiere significativo valor la incorporación de todo medio de prueba al proceso judicial, en la medida en que la importación de éstos a la causa respete esenciales garantías procesales de corte constitucional.
Los propios intereses de cada imputado y sus necesidades estratégicas demandarán su incorporación al proceso a fin de fortalecer el principio de inocencia. No es la intuición judicial, la gravedad de los hechos, el estrépito social ni la injerencia extrajudicial, los que terminarán conformando un estándar probatorio determinado, un grado de probabilidad en la etapa penal preparatoria o bien un estado de certeza a la hora de juzgar en la instancia del debate, fundando un estado de certeza incriminante a la hora de dictar Sentencia en torno al fumus bonis iuris, sino los elementos de convicción que, en número, variedad, calidad, desde un análisis conglobado permitan arribar a la verdad real y consecuentemente aplicar la ley penal sustantiva al caso concreto.
El principio de amplitud probatoria y de comunidad de la prueba constituirán los cánones rectores en el proceso penal con la única finalidad de arribar a la verdad real. Bien sabido es que el proceso de incorporación, valoración y selección de las probanzas forma parte de un método de exploración necesaria e insustituible en la cotidiana labor de hacer justicia. Es el principio de libertad probatoria precisamente el que inspira y señala el camino a seguir en el procedimiento penal; sin embargo, jamás debe caerse en la tentación de considerarlo absoluto, por lo que bajo ningún punto de vista un determinado suceso histórico y la probable participación penalmente responsable que se pretende atribuir a una persona podrá ser acreditada por cualquier medio.
Si bien no existe taxatividad en la nominación de las probanzas que deben o no ser admitidas en todo proceso penal, será la casuística la que nos proporcionará la fórmula correcta a la hora de definir la controversia, en la medida por cierto en que la pertinencia y utilidad de cada evidencia habilite su consideración e incorporación. De no ser así, el Estado, lejos de expropiar el conflicto, resolverlo por medio del proceso judicial y llevar la solución al ciudadano para mejorar la convivencia, terminará obteniendo un provecho inadmisible, y desde la consumación de un determinado hecho ilícito montará una actividad que viciará irremediablemente la investigación penal preparatoria o lo que es más grave aún el momento más desencadenante del proceso penal, el debate.
Desde esta perspectiva, se impone la necesidad de indagar acerca de la naturaleza jurídica de la declaración del imputado, y en esta dirección es unánime la posición de prestigiosa doctrina al tiempo de considerarla un medio de defensa y no de prueba.
Desde este punto de partida el acusado no tiene ni la obligación ni la carga de contribuir en la tarea investigativa en aras de demostrar su inocencia o extraneidad a la responsabilidad que se le atribuye; caso contrario, su declaración terminaría constituyendo el resultado de una actividad compulsiva y de claro sometimiento del imputado en desigualdad de condiciones al poder de imperio del Estado, quebrándose el equilibrio que debe existir en el juego de roles y responsabilidades que imperan en un proceso penal de corte acusatorio adversarial. Admitir lo contrario implica lisa y llanamente caer en un retroceso inadmisible, resabio de la época inquisitiva.
En definitiva, la declaración del imputado lejos de constituir una variante probatoria, constituye un medio de defensa insustituible resguardado constitucionalmente, un espacio sagrado donde el acusado encuentra la posibilidad de ejercitar su defensa material, todo esto en sintonía con lo dispuesto en los arts. 18 y art. 75 inc. 22 de la Carta Magna que consagra el derecho que tiene el imputado de ser oído por Tribunal o Juez imparcial en consonancia con Convenios y Tratados Internacionales, art. 8 punto I del Pacto de San José de Costa Rica etcétera, por lo que será el acusador público el que tendrá en todo caso a su cargo la misión de demostrar la culpabilidad del imputado y su participación penalmente responsable en el hecho que se le endilga, hasta pulverizar ese principio de inocencia que lo resguarda procesal y constitucionalmente hablando, encontrándose absolutamente prohibido valorar su declaración o su silencio en su contra, generando desde esa perspectiva una presunción de culpabilidad.
Es por ello que su recepción aparece como un real y efectivo derecho de defensa y no como una herramienta para obtener una confesión del imputado o lograr la supremacía de elementos de cargo positivos sobre los negativos, tanto cualitativa como cuantitativamente hablando.
Pensar en contrario importa habilitar el tránsito hacia campo minado, con el consecuente riesgo que implica la incorporación de una prueba contaminada e inconstitucional que desnivela la tensión y simetría que debe existir en materia de tutela de los bienes esenciales del Estado y la sociedad como medio insustituible en la realización del derecho penal.
“Antes de juzgar al prójimo, pongámosle a él en nuestro lugar y a nosotros en el suyo, y a buen seguro que será entonces nuestro juicio recto y caritativo”. San Francisco de Sales.
Afianzar la justicia -principio preambular rector- y el proceso irregular
El principio preambular de afianzar la justicia constituye el pilar fundamental en el que se inspira todo procedimiento judicial, escenario en el que la teoría general de la impugnación alberga la posibilidad de monitorear la regularidad de los actos en el proceso.
En el universo del derecho existe una permanente pugna entre lo justo y lo legal, debate que encierra argumentos que no son obra de dramaturgos ni de novelistas sino producto de la misma realidad, y los protagonistas del proceso penal vigente en nuestro país -donde impera un sistema acusatorio adversarial-, jueces, acusador público, querellante particular y defensores, deben estar bien prevenidos de servir lo primero sin desdeñar lo segundo.
Desde esta perspectiva y con el firme objetivo de evitar catapultar -mediante resoluciones con apariencia de legalidad y seriamente contaminadas- procesos que terminan consagrando arbitrariedades que no se deben tolerar, resulta saludable destacar las bondades de esta doctrina, que en manera alguna es limitada.
La prioridad es honrar los nobles y ansiados objetivos del proceso penal, contexto en el que el tratamiento de este instituto de fuerte raigambre constitucional dibuja un nuevo paradigma que aporta una enorme contribución al afianzamiento del valor seguridad jurídica, evitando premiar resoluciones viciadas de nulidad, priorizando la legalidad constitucional como único orden público indisponible dentro de un sistema jurídico.
Concretamente si no existe procedimiento genuino, sino una puesta en escena farsesca, todo pronunciamiento carece de legitimidad, escenario en el que el principio general que rige a partir de la incorporación del art. 5 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación no resulta de aplicación operativa irrestricta y el escudo protector que pretende toda resolución con apariencia de legalidad queda literalmente pulverizado, frente a la demostración del fraude.
Cualquier otra salida implica aceptar mansamente una ruptura traumática entre realidad y derecho, y -ya lo dijo Capón Filas-, realidad más derecho es Justicia. No debe perderse de vista que toda sentencia cuya firmeza genera un estado de insusceptibilidad en términos de revisión a partir de la intervención de instancias superiores, produce el efecto de consolidación jurídica aparente, que en manera alguna puede ser considerado definitivo e irrevisable, puesto que toda resolución contaminada desde la sustanciación de un proceso viciado atenta de manera peligrosa contra el principio de seguridad jurídica y conduce inevitablemente a un resultado disvalioso, arbitrario y claramente ilegal.
Precisamente, abordar la temática de cosa juzgada (res iudicata) significa interpretar desde su abordaje y en toda su dimensión una clara señal, la del constante trabajo en el camino de consolidación del principio de seguridad jurídica.
Una resolución judicial que goza de cosa juzgada material no es susceptible de ser revisada por la vía recursiva convencional, puntualizando que sus efectos se producen exclusivamente en el proceso en el que se ha dictado, sin perjuicio de que sus consecuencias puedan desvirtuarse en un proceso distinto, mientras que en la cosa juzgada formal nos encontramos con una situación que genera inatacabilidad del resultado procesal mediante la iniciación de un nuevo juicio, desde que se cierra la posibilidad de emitir una decisión que contradiga el primer decisorio, debiéndose tener en cuenta que cuando una sentencia hace cosa juzgada en sentido material, presupone ésta la cosa juzgada formal.
En este contexto, el tratamiento de la temática bajo análisis resulta de toda necesidad, en aras de profundizar en el día a día la labor de afianzar la justicia, trabajo que se convierte en una de las labores primordiales para lograr que toda sentencia definitiva deje de ser una resolución con apariencia meramente formal y desde el punto de vista ontológico se convierta en un pronunciamiento genuino.
Sólo así el cimero principio preambular de afianzar la justicia permitirá ganar la batalla constante que el derecho penal libra en cada proceso, derrotando la cosa juzgada fraudulenta, que encierra procesos irregulares, generando resoluciones contaminadas, que habitualmente se enfundan en floreos retóricos, vacíos de contenido auténtico y que terminan convirtiendo al proceso criminal en un ritualismo fatuo. ¿Está claro que nadie puede ser perseguido penalmente ni condenado más de una vez por el mismo hecho? Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta que el principio general que anuncia que no se pueden reabrir los procedimientos fenecidos cede ante la necesidad de respetar y preservar la validez superior de la garantía procesal-constitucional del debido proceso, por cuanto sin un proceso regular, avalar un pronunciamiento que no puede ser reexaminado pese su irregularidad significa aceptar que el teorema quede expresado de manera invertida, escenario en el cual la Justicia se volatiliza, y precisamente éste es el criterio sustentado en la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De suma importancia resulta destacar el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo sobre el caso del ex juez federal Juan José Galeano, confirmando la validez de una sentencia emanada de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que declaró la nulidad por cosa juzgada írrita del sobreseimiento oportunamente dictado a favor del ex magistrado.
Jamás debe olvidarse que, sin un Poder Judicial independiente, no se puede concebir la idea de república, derecho o democracia y, sobre la base de estos conceptos, que deben erigirse prevalentes con la fuerza de un mandamiento, para aquellos casos específicos en que la Justicia permeable a las presiones de otros poderes dicte resoluciones con apariencia de legalidad, pero que encierran vicios que tornan fraudulento el pronunciamiento, este instituto constituye el último bastión que evita la consagración de injusticias.
En el universo del derecho es vital la existencia de una actividad de control tendiente a neutralizar los efectos perjudiciales de un acto viciado a partir de la denuncia que prorrumpe la existencia de actos procesales irregulares.
Fortalecer la independencia del Poder Judicial es una materia pendiente
Al adoptarse la forma republicana de gobierno en nuestro país, por imperio de nuestra Constitución Nacional, se le ha asignado al Poder Judicial la calidad de poder estatal independiente. La confianza pública viene reclamando desde hace tiempo y cada vez con más insistencia una estructura Judicial eficaz, en el que poderosos y débiles, funcionarios y ex funcionarios sean investigados y juzgados con las mismas herramientas procesales, utilizando un mismo baremo como hoja de ruta en el diseño de políticas de persecución criminal.
En un momento crítico como el que vive nuestra república, en el que las instituciones están sitiadas por un fenómeno tan contaminante como peligroso como es la industrialización de la corrupción, constituye una necesidad primaria mejorar el perfil y funcionamiento de la estructura del Poder Judicial, a fin de proveer al destinatario último, que es el ciudadano, de una mejor calidad de vida y pacificar las relaciones sociales, garantizando una mejor convivencia. Esta inclemente realidad es incompatible con la existencia de jueces y fiscales diletantes que muchas veces no brindan un trato igualitario acariciando al poderoso y aplastando al débil.
Si realmente, la intención es honrar la vigencia de un Estado de derecho, con un sistema republicano de gobierno, indefectiblemente la independencia funcional y de criterio de nuestros jueces y fiscales será fundamental al tiempo de cincelar el futuro de nuestro país, garantizando de esta manera el sometimiento incondicional al imperio de la ley.
Por el momento, el escenario es desalentador, luego de 37 años de democracia, testimoniamos como sociedad un inocultable fracaso económico, elevados niveles de corrupción, desconfianza social en la Justicia y un peligroso proceso de deslegitimación de las instituciones. En este escenario, el tiempo no debe ser desperdiciado y todos debemos trabajar incansablemente para revertir el desprestigio social de la Justicia y refundar las instituciones de nuestra nación.
Estamos pagando un precio demasiado alto como sociedad, por permitir que se construya poder muchas veces desde la corrupción y jamás debe olvidarse que el peligroso juego de acumulación de poder es el eje central de este flagelo.
Ha llegado la hora de cerrar filas para honrar a los jueces y fiscales honestos y legalistas que aspiran a cumplir con el mandato contenido en el art. 8.1 de la Convención Americana (Imparcialidad e Independencia). Hoy más que nunca cobra vigencia el pensamiento de una de las mentes más preclaras del Siglo de las Luces -Voltaire-, quien sostenía que el hombre es dueño de su propio destino.
Si esto es así, enfrentados como pueblo a la finitud del estropicio moral, debemos evitar que se astille la transparencia de los procesos judiciales a partir de la presión que muchas veces es ejercida por operadores del poder de turno. Los derechos de cada ciudadano sólo encuentran protección real y garantía plena en un poder judicial independiente, honrando nuestra Carta Magna y las leyes dictadas en su consecuencia. Las decisiones de la Justicia reflejadas en cada una de sus resoluciones en manera alguna pueden estar contaminadas por la injerencia extrajudicial.
Los órganos judiciales no deben tomar partido por cuanto eso esmerila su legitimidad. La perspectiva conocida como realismo jurídico nos enseña que el derecho sólo es útil socialmente si está involucrado con la moral colectiva.
Argentina es un péndulo en el que todo cambia, incluso la moral colectiva dominante; y en un país donde todo cambia no se puede desdibujar el sentido de Justicia, en derredor de la cual gira todo el sistema social, con el consecuente peligro de que el teorema quede expresado de manera invertida, escenario en el cual la Justicia se volatiliza.
En una sociedad se puede vivir sin riquezas, se puede vivir sin belleza, hasta se puede vivir sin salud, se vive más pero se vive; sin embargo, no es posible vivir sin Justicia. Una sociedad sin Justicia es como una campana sin badajo.
“Estamos pagando un precio demasiado alto como sociedad, por permitir que se construya poder muchas veces desde la corrupción; y jamás debe olvidarse que el peligroso juego de acumulación de poder es el eje central de este flagelo”
Estudio jurídico nayI 